Introdução
Publicada no dia 18 de novembro de 2011 e com o início de sua vigência a partir do dia 16 de maio de 2012, cento e oitenta dias após a data de sua publicação, a Lei nº 12.527/11 é a primeira lei de acesso à informação a prever de forma excepcional o sigilo das informações públicas no cenário nacional.
Estabelece condutas transparentes a serem seguidas por todos os entes públicos e atribui competência a um órgão especial que, além de fiscalizar, decidirá conforme a confidencialidade da informação. A presente lei contribui diretamente com a transparência fiscal ensejando uma fiscalização social dos atos da administração concernentes as primeiras instâncias julgadoras administrativas tributárias, sua jurisprudência, composição do órgão decisório e os seus critérios de lançamento e entendimento acerca de um determinado tributo, ou mesmo de algum planejamento tributário.
Essa lei visa demonstrar o imprescindível instrumento de controle social da legalidade fiscal que envolve tanto tributação quanto o gasto público. A legalidade não é apenas baseada em publicidade dos atos legislativos, mas da observância dos exatos termos e condições da interpretação dada a lei pela autoridade tributária, o que pode ser chamada de legalidade prática.
Para tanto, foi desenvolvido um site especial para o pedido eletrônico do serviço de informação ao cidadão através do chamado e-SIC, que apenas no primeiro mês de funcionamento obteve mais de 10.400 solicitações de informações.
Conforme será demonstrado, a nova lei de acesso à informação reduzirá o contencioso administrativo e judicial tributário, trará uma relação de transparência entre o Fisco e o contribuinte por meio do controle social dos atos administrativos e consequentemente maior segurança jurídica. Como se não bastasse, ainda propiciará um cenário acadêmico que se desenvolverá a partir de estudos empíricos, até então pouco usuais em Direito Tributário, devido o sigilo fiscal das informações.
A transparência fiscal e a nova lei de acesso à informação é tema de extrema relevância para todos, uma vez que promoverá um cenário de livre concorrência entre as empresas, além de formar paradigmas administrativos sobre os entendimentos tributários inerentes as atividades. Atualmente todos os setores empresariais discutem a legalidade de tributos e necessitam saber o posicionamento fazendário como meio de ponderação do seu planejamento tributário.
A nova lei de acesso à informação
A nova lei de acesso à informação passou a vigorar com o objetivo de regulamentar o Direito Fundamental básico retratado no art. 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal, nos seguintes termos:
"XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado";
Revogou explicitamente a Lei nº 11.111/2005 que regulamentava a parte final do inciso XXXIII acima, no que diz respeito as ressalvas de que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, tornando, consequentemente, o texto da nova lei o responsável por tratar tanto do direito à informação, quanto das exceções.
Além de regulamentar o Direito Fundamental do inciso XXXIII, art. 5º Constitucional, a nova Lei também garantiu o disposto no parágrafo 3º, inciso II (01) do art. 37, que trata da administração pública e ainda do parágrafo 2º (02) do art. 216 do mesmo diploma, tocante ao acesso às fontes da cultura nacional.
Esta Lei garantiu o acesso à informação dos órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, Judiciário e do Ministério Público, bem como das autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Sem prejuízo, ainda às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
A informação deverá ser fornecida seguindo todos os Princípios (03) da Administração Pública, ser divulgada em fontes de fácil acesso, inclusive com a obrigatoriedade imposta da veiculação em sites oficiais da rede mundial de computadores (internet), havendo somente uma exceção concernente às informações de municípios com população inferior a 10 mil habitantes.
Outra exceção é feita quando se estiver diante de informações confidenciais em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Ou seja, somente nessas situações o órgão público poderá furtar-se. Importante observar que esta modalidade é totalmente excepcional, sendo que no momento em que a nova Lei que revogou a Lei nº 11.111/2005 deixou ainda mais clara e evidente a vontade do legislador infraconstitucional, nos termos do artigo 3º, inciso I da nova lei:
"Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção"; (grifo nosso)
Com isso, observa-se que nem toda informação pública é pública, quando o primeiro vocábulo define a administração e o poder público de forma geral e o segundo vocábulo o excepcional sigilo das informações. Nesse ínterim, a lei considerou como imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado informações, quando:
"I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;
II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;
III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;
V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;
VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;
VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou
VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações" (04).
Quando do indeferimento da concessão da informação, o consulente ainda poderá propor recurso no prazo de 10 dias contados de sua ciência e será dirigido a autoridade hierarquicamente superior àquela que deixou de prestá-la.
Caso a informação seja negada novamente, caberá recurso à Controladoria-Geral da União e quando este não conceder, o consulente ainda poderá recorrer à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que decidirá, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas (05).
Conforme estabelecido em lei, toda a informação que seja necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais deverá ser provida, não podendo o poder público se esquivar de tal obrigação. Caso ele não forneça informações ou apenas retarde em repassar as informações solicitadas, que não são consideradas ultrassecretas, secretas ou reservadas, constituirá em conduta ilícita ensejando a responsabilização (06) do agente público.
A regulamentação da Lei nº 12.527/11 ficou a cargo do Decreto nº 7.724/2012 que objetivamente resguardou as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos.
Ainda, atribuíram dois novos conceitos, advindos da nomenclatura "transparência ativa" e "transparência passiva", da seguinte forma:
| Transparência Ativa |
Transparência Passiva |
| - É dever dos órgãos e entidades, independentemente de solicitação, divulgar informações de interesse coletivo. |
- Qualquer pessoa poderá formular pedido de acesso à informação.
- Atender e orientar quanto a pedidos de informação.
|
|
Ademais, o Decreto não inovou, apenas se limitou a regulamentar temas como a interposição de recursos; classificação de informações quanto ao grau de confidencialidade e prazos de sigilo; desclassificação e reavaliação da informação classificada em grau de sigilo; comissão mista de reavaliação de informações classificadas; informações pessoais; entidades privadas sem fins lucrativos; responsabilidades funcionais; e por último, o monitoramento da aplicação da lei, que deverá ser feito por pessoa escolhida pelo dirigente máximo de cada órgão ou entidade.
Com a vinda da lei muito se pensa sobre o rumo das tradicionais questões tributárias envolvendo contribuintes e Fisco. A tensão aumenta a cada dia e o contribuinte que vive em um cenário instável de atos administrativos como decisões, autuações e lançamentos, começa a enxergar um pequeno feixe de luz no fundo de um labirinto.
Luz esta que será responsável por um novo pensamento pautado em transparência de ambas as partes e respeito a legislação e a toda teoria do ato administrativo. Conforme será abordado nos próximos itens, a nova disposição infraconstitucional irá proporcionar grandes soluções e consequentemente avanços tributários, contribuindo diretamente para o desenvolvimento do país.
Contexto Histórico e Atual da Lei de Acesso à Informação:
O artigo (07) do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV (NEF) conta que a primeira Lei que tratou de acesso à informação surgiu em 1766 na Suécia e Finlândia, época em que os dois países estavam unificados. Esta lei concedia liberdade à imprensa e também acesso aos documentos da administração pública. Posteriormente, somente em 1951 foi editada nova lei na Finlândia, seguida nos Estados Unidos em 1966 e na Dinamarca em 1970 (mais de 40 países passaram por essa revolução na transparência das informações nos últimos anos do século XX), o Brasil somente em 2012 (08).
Dentre os países da América Latina e Caribe, o México é o País com o maior envolvimento e desenvolvimento na área de acesso à informação. Com um site (09) especialmente desenvolvido pelo "Instituto Federal de Acesso a Información y Protección de Datos" (IFAI) para atender a esse fim.
O IFAI é denominado como uma Instituição a serviço da sociedade e é encarregada de:
- Garantir o direito ao acesso à informação governamental;
- Proteger dados pessoais que estão em poder do governo federal, e
- Resolver as questões pendentes sobre negativas de acessos à informação, onde entidades governamentais tenham se recusado a passar.
Este órgão somente intervém quando há interposição de recursos por pessoas que não obtiveram informações solicitadas, nesse momento, o IFAI irá obter acesso à informação e verificará se há ou não dados que possam comprometer a segurança ou os interesses do País. Interessante destacar que o Instituto é um órgão descentralizado da Administração Pública Federal mexicana e que goza, portanto, de autonomia e independência.
No Brasil, conforme visto acima, o órgão que mais se assemelha ao IFAI é a Controladoria-Geral da União (CGU), mas que possui outras atribuições além daquelas relacionadas a Lei de Acesso à Informação. A CGU é um órgão do Poder Executivo Federal responsável por auditorias e fiscalizações do emprego do dinheiro Público, avaliar a execução orçamentária da União e fiscalizar a implementação dos programas de governo e gestão dos recursos públicos.
Além dessas atividades, também atua em combate a corrupção e a correição de atividades relacionadas à apuração de possíveis irregularidades cometidas por servidores públicos e a aplicação de penalidades.
Assim, além de toda a atividade que visa auditar e fiscalizar, prevenir a corrupção e a correição do funcionalismo público, a CGU também possui competência para dizer em nível recursal administrativo a informação que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
No Brasil, foi desenvolvido um site especial para o pedido eletrônico do serviço de informação ao cidadão, através do chamado e-SIC. Sob a premissa de que no dia 16 de maio de 2012, início da vigência da lei, ser comemorado um novo marco para a democracia do país.
Segundo informações obtidas através do link de notícias do portal www.acessoainformação.com.br , criado especialmente para dar publicidade da matéria, com apenas um mês de vigência da nova lei o Sistema eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão (e-SIC) recebeu mais de 10.400 solicitações de informação.
Desse universo, 70% dos pedidos foram respondidos em um mês, sendo que cerca de 80% das informações foram concedidas e o restante negado, ou por falta de informação ou por tratarem de informação de matéria diferente da competência do órgão demandado.
Após o primeiro mês, a SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) é o ente governamental mais demandado e com o maior número de pedidos de acesso à informação, após vem o INSS e informações relativas ao Banco Central, conforme quadro demonstrativo abaixo:
| Órgão |
Quantidade
de Pedidos
|
Em Percentual |
| SUSEP - Superintendência de Seguros Privados |
1.175 |
11% |
| INSS - Instituto Nacional do Seguro Social |
747 |
7% |
| BACEN - Banco Central do Brasil |
484 |
5% |
| MP - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão |
403 |
4% |
| MF - Ministério da Fazenda |
292 |
3% |
| ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos |
284 |
3% |
| MS - Ministério da Saúde |
208 |
2% |
| CGU - Controladoria-Geral da União |
204 |
2% |
| IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente |
200 |
2% |
| BB - Banco do Brasil S.A. |
196 |
2% |
| Outros |
6.231 |
60% |
| Total |
10.424 |
100% |
|
Fonte: e-SIC/CGU
Assim, o Brasil, atualmente, integra a lista dos países que possuem uma lei de acesso à informação apta a trazer novos estímulos a transparência das informações. Consequentemente, referidos estímulos são traduzidos em maior controle social e participação nas informações, que via de regra serão publicadas com exceção das que demandam sigilo.
No entanto, o referido sigilo é tratado pelo artigo 3º, inciso I, da lei nº 12.527/11 que deverá ser de forma excepcional, não podendo o poder público se esquivar de prestar e divulgar informações relevantes a sociedade. Nesse sentido, observa-se um futuro de grandes avanços, se comparado ao cenário atual.
Cenário tributário atual
Torna-se muito desafiadora a proposta de se escrever sobre um tema do qual pouco debruçaram até o dia de hoje. A bibliografia, embora escassa, possui grande referencial como o Núcleo de Estudos Fiscais da Faculdade de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.
Em recente artigo de autoria de professores e pesquisadores da GVLaw, publicado pelo FISCOSOFT sob o título "Lei da Transparência (LC 131/09), Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e a Constituição Federal de 1988: Proposta, formação e fundamentação jurídica do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF)" (10) é a melhor e mais abalizada bibliografia encontrada para escrever sobre o assunto.
De autoria dos Professores Eurico Marcos Diniz de Santi, Isaias Coelho e Guilherme Villela de Viana Bandeira e da Professora Mariana Pimentel Fischer Pacheco o artigo publicado por eles traça um panorama completo de conteúdo e da importância destinada ao tema ora estudado.
Como se não bastasse, ainda propõem a criação de um Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF) que possui como objetivo principal a indução da implementação gradativa da transparência do poder público, de forma a demonstrar o imprescindível instrumento de controle social da legalidade fiscal que envolve tanto tributação quanto o gasto público.
É assim que conduzem seus trabalhos, com uma proposta de critérios claros, fáceis e objetivos para aferição do nível de transparência entre os 27 Estados da Federação.
A qualidade da informação recebida dos Entes públicos é de vital importância para que se conheça a realidade tributária, contribuindo com as tomadas de decisões empresariais e com os rumos que empresas pretendem seguir. Certamente, um investidor, seja ele estrangeiro ou não, daria mais valor a um país que deixasse claro as regras do "jogo" tributário. Legalidade não é apenas baseada em publicidade dos atos legislativos, mas da observância dos exatos termos e condições da interpretação dada a lei pela autoridade tributária.
A identificação dos critérios assumidos por um determinado fiscal da Receita, por exemplo, impediria que após, por questões de déficit de arrecadação e dentro do prazo de decadência, efetuasse lançamentos tributários baseados em entendimento diverso daquele que sempre teve, com a finalidade especifica de arrecadar, é assim que dispõe, a título exemplificativo, o Artigo acima em referência:
"O Senhor "K", servidor público e auditor fiscal de carreira exemplar, sempre entendeu que a operação "X" não era passível de tributação pelo ICMS. A empresa "S" que realizou nos últimos 5 anos a operação "X", apoiada por consultores sérios e bem intencionados, também sempre entendeu que a operação "X" não era tributada pelo ICMS. Contudo, em face do pressuposto "sigilo fiscal", a empresa "S" não detinha acesso à informação sobre os critérios normativos do auditor "K" na aplicação do direito para as operações "X", realizadas por outras empresas do mesmo ramo.
Após mudança de governo, foi nomeado novo Secretário de Fazenda, cargo de confiança do novo Governador comprometido em aumentar a arrecadação para o Estado. Tal secretário de Fazenda dá-se conta de que, mediante pequena alteração do tradicional entendimento sobre a mesma legislação tributária, pode passar a tributar as operações "X", obtendo com essa mudança interpretativa, o incremento de 1.000.000 de reais suficientes para a construção de 1.000 casas populares, atendendo às promessas eleitorais do Governador em reduzir o déficit habitacional no Estado. Atendendo ao pedido do Sr. Secretário que também o nomeou, o Sr. Delegado regional emite mandado de procedimento fiscal para que o agente "K" audite a empresa "S" sob suspeita de que não tem pago ICMS nas operações "X", em conformidade com a nova interpretação jurídica proposta pelo Sr. Secretário.
O auditor fiscal "K" tem convicção pessoal e profissional de que as operações "X" não são tributáveis pelo ICMS, contudo reconhece que a tese divergente é também plausível e que numa interpretação sistemática da legislação tributária, as operações "X" poderiam sim ser tributadas pelo ICMS. Eis o paradoxo do Sr. Auditor "K": seguir suas convicções pessoais e sua coerência histórica ou atender a nova interpretação plausível sobre a mesma legislação. O Auditor "K" consultando a lei abstrata (Constituição, LC87 e RICMS) percebe que pode fundamentar tanto a tributação como a não tributação da operação "X". Além disso, consulta os melhores livros e manuais sobre o tema, mas dada a concretude e especificidade da operação "X" não encontra nenhuma solução satisfatória. Que interpretação seguir? Eis o que denominamos na introdução desse texto de "mal estar" do auditor fiscal: seguir sua coerência interna, firmada em anos de experiência ou aderir a nova tese proposta pela autoridade superior (também, bem intencionada e alinhada com o propósito maior e de "interesse público" de conciliar a interpretação do direito à construção de 1.000 moradias populares).
Eis o dilema do agente fiscal: (i) se não lavrar o auto de infração para os últimos cinco anos, ocorrerá a decadência e poderá ficar sujeito a responsabilidade funcional por omissão de receita; (ii) se lavrar o auto de infração, estará indo contra sua histórica coerência interna sobre a não tributação das operações "X", alterando a legalidade prática e, de alguma forma, frustrando a expectativa normativa da empresa "S" de não ser tributada nas operações "X" (11).
Dessa forma é que as autoridades fiscais se furtam a publicação dos seus atos administrativos, embasados no artigo 198 (12) do Código Tributário Nacional, como defesa, atribuem um conceito de "Sigilo Fiscal" que nem ao menos está presente no código.
Esta situação hipotética mostra que caso o entendimento do Fiscal "K" fosse público e conhecido, a empresa "S" não seria autuada de forma cumulativa dos últimos 5 anos (período não abarcado pela decadência), o Fisco não se esconderia das políticas governamentais e consequentemente a relação contribuinte e Fisco não restaria tão desgastada da forma como está - gerando inúmeras variáveis no campo da incidência tributária, aumento no número de processos no contencioso administrativo e judicial e o elevado e crescente custo para as empresas com consultorias jurídicas.
Nesse ritmo o cenário tributário e societário das empresas vai se complicando profundamente. Em decorrência das boas práticas contábeis um passivo que registre uma provisão com probabilidade de perda remota não seria lançado na contabilidade da empresa, logo, não afetaria o resultado do balanço, o que significaria em um resultado contábil maior.
Por sua vez, quando a empresa "S" recebe Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) dos últimos 5 anos e em decorrência da especificidade da matéria, nunca antes levada ao judiciário, o que antes não precisaria estar contingenciado, agora evidentemente irá afetar o resultado contábil da empresa, diminuindo o valor do seu lucro contábil apurado no período.
Conforme se vê, este é o Cenário atual que empresas de todo e qualquer seguimento enfrentam e precisam lidar. A impressão que fica é que se trata de um labirinto (13) que se tem para percorrer, tendo que chegar ao final dele sem se perder.
No entanto, enquanto os Contribuintes possuem diversos caminhos a serem tomados logo quando entram no labirinto, o Fisco, por sua vez, pode olhar do sentido oposto do percurso definido, ou seja, do final dele para o seu início, perfazendo facilmente um único caminho que o levará a ponta inicial do labirinto.
Somada a esta facilidade do Fisco, ele ainda possui um prazo decadencial de 5 anos para efetuar o lançamento, enquanto o Contribuinte possui, via de regra, prazo que se esvai até o final do mês subsequente para interpretar a lei, calcular o tributo e recolher aos cofres do ente arrecadante.
A história hipotética apresentada do Auditor Fiscal "K" retrata bem situações análogas já experimentadas, sem dúvida, por empresários, diretores, advogados e demais funcionários corporativos. Tudo o que se viu até o momento contribui com o paralelo feito com a figura do Labirinto, tornando a proposta da lei de acesso à informação tão relevante no cenário atual, de forma a desvendar com segurança o único caminho desse labirinto.
Acesso à informação: Proposta de desenvolvimento diante dos entraves tributários empresariais
Tributação e Desenvolvimento foi o alicerce trazido pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - DireitoGV e que começa a instigar centenas de novos estudantes, pós-graduandos e mestrandos da área tributária.
Pensar no Direito Tributário nos dias de hoje é pensar em desafios e em meios para se encontrar desenvolvimento no país, é olhar para o complexo sistema jurídico tributário e extrair dele o seu sentido, alcance e razão.
No entanto, na ânsia para se iniciar um estudo empírico tributário, baseado em dados extraídos de padronizadas fontes governamentais, encontra-se um grande entrave:
a falta de informações claras sobre os cofres públicos e os números obtidos com as arrecadações, critérios que envolvem as autuações e decisões administrativas em todos os níveis da Federação e os relatórios dos gastos públicos.
Como consequência dessa enorme barreira, observa-se que a produção intelectual tributária pouco anda nos estudos empíricos baseados nas informações disponibilizadas pela Administração Pública e pelo Poder Público em geral. De fato, quase nada se sabe sobre as primeiras instâncias julgadoras administrativas tributárias, sua jurisprudência, composição do órgão decisório e os seus critérios de lançamento e entendimento acerca de um determinado tributo, ou mesmo de algum planejamento tributário.
O prejuízo é observado na falta de trabalhos de conclusão de curso, teses e dissertações que poderiam abordar dados publicados pelo poder público no sentido de encontrar soluções para problemas como o déficit de arrecadação, aumento da dívida pública, complexidade no entendimento dos critérios elaborados pelo Fisco e consequentemente na composição do pensamento e da estrutura contenciosa administrativa.
Se toda essa informação estivesse disponível e se o Fisco não se furtasse de divulgar os dados que possui, certamente o cenário tributário no Brasil seria melhor e mais coerente. A competição entre empresas seria justa, na medida em que se estaria controlando os atos do poder público de concessão de benefícios, fiscalizações, autuações e julgamentos, fazendo com que princípios como o da livre concorrência do inciso IV (14) do artigo 170 da Constituição Federal valessem de forma integral.
A este respeito, podem existir hoje no Brasil algumas empresas que quase nunca são fiscalizadas e se são, nunca foram autuadas. Estas informações, no entanto, não são disponibilizadas para que os demais contribuintes tenham conhecimento. De fato, isso faz surgir uma competição desigual entre as empresas, verifique que a teor da Constituição Federal isto é vedado, então qual é a relação entre o "Sigilo Fiscal" que o Fisco alega com o princípio da livre concorrência?
Com a contribuição da tecnologia e de pesquisadores mapeando e cruzando dados disponíveis em sistemas os critérios adotados pela administração pública ou a falta deles ficariam patentes. Verifica-se que o acesso à informação é fundamental para o desenvolvimento do país, contribuindo para um cenário de segurança jurídica.
Em um momento em que pensar em reforma tributária gera um enorme desgaste, em decorrência das infinitas possibilidades já aventadas e que não evoluíram, da rigidez do sistema jurídico brasileiro e da forma federativa de Estado no Brasil é que surge o tema da Lei de Acesso à informação, de grande relevo e que vem atribuir o conceito de transparência fiscal como meio de desenvolvimento. É nesse ínterim que se visualiza a Lei nº 12.527/2011.
A ciência se faz à partir da colheita de dados. Um paciente que não pode ser diagnosticado, não pode saber ao certo qual seria a sua condição de paciente, sua doença ou motivo da morte. Com a nova lei de Acesso à Informação surge a esperança de uma nova era baseada em transparência fiscal entre o ente arrecadante e o contribuinte esteja por vir.
Conclusão: Uma nova era tributária
Uma famosa história na mitologia grega é descrita por um labirinto construído por Dédalo localizado na Ilha de Creta e que servia para abrigar um monstro de nome Minotauro com corpo de homem e com cabeça de touro. Eram oferecidos todos os dias jovens a ele, que por não encontrarem o caminho para a saída do labirinto acabavam sendo devorados e mortos.
Certa vez, um jovem Ateniense chamado Teseu foi enviado ao labirinto para desafiar o monstro e graças a uma espada e um novelo de lã que foi dado por uma jovem chamada Ariadne, filha do rei de Creta, Teseu conseguiu matar o Minotauro e sair a salvo do labirinto, casando-se com filha do rei.
Assim, da mesma forma que Teseu conseguiu sair ileso do labirinto de Dédalo por conhecer o seu caminho de volta, a nova era tributária por meio da nova lei de acesso à informação trará a mesma experiência vivenciada pelo jovem herói grego.
No entanto, ao invés da bela Ariadne que segurou o novelo de lã para que Teseu conseguisse sair, a lei de acesso à informação servirá aos contribuintes de guia para que eles consigam sair do complexo labirinto que vivem, de forma a interpretar a lei, calcular o tributo e recolher aos entes competentes com a segurança de se evitar um passivo tributário inesperado.
A nova era tributária será baseada no acesso às informações, no novelo de lã que irá ditar o caminho a ser percorrido, a luz no fim do túnel por onde reflete o marco a ser seguido. Além de fornecer maior segurança aos contribuintes no momento do recolhimento dos impostos, a nova lei também irá contribuir com a produção científica e intelectual.
Novos caminhos serão dados por pesquisadores que conseguirão cruzar informações da Receita e extrair relatórios aptos a demonstrar o entendimento fazendário. Pesquisas empíricas servirão de fundamento para novas teses jurídicas e o planejamento tributário será feito com base em informações reais extraídas de fontes confiáveis.
Dessa forma, as regras do jogo tributário estarão mais evidenciadas e aclaradas, consequentemente estaremos vivendo em um cenário ascendente e com pleno desenvolvimento na relação Fisco x Contribuinte. As empresas irão se beneficiar na medida em que suas tomadas de decisões serão pautadas não só em doutrinas e jurisprudência, mas em pesquisas empíricas e no real entendimento do Fisco.
Por outro lado, entende-se que a Lei nº 12.527/11 não pode ser considerada uma panaceia para todos os males tributários. Como se sabe, ela será eficiente no combate ao sigilo das informações e com todas as suas consequências, conforme explanadas ao longo do texto, mas não será eficiente ao combate dos entraves Constitucionais de repartição de competências e das famosas guerras fiscais, tão prejudiciais a forma federativa de Estado.
Essas questões, no entanto, fogem a extração do entendimento dos Fiscos, que embora sejam conhecidos com o advento da nova lei, não serão aptos a dirimir controvérsia de competência - é de se acreditar que somente com uma profunda reforma tributária tais conflitos sejam definitivamente resolvidos, como o caso da Incidência do ISS e do ICMS, o primeiro de competência Municipal e o segundo de competência Estadual.
Por outro lado, pode-se dizer que surgiria uma mitigação dos efeitos dessa decisão para o contribuinte, que em uma determinada situação hipotética de conflito de competência poderia entender como uma melhor tomada de decisão, em face das informações obtidas junto aos Entes que arrecadam e aos que julgam, graças a nova lei, a solução de efetuar o depósito do valor do tributo em juízo, deixando o engodo tributário criado para aqueles que o criou.
Assim, o contribuinte consegue com maior facilidade percorrer os caminhos do labirinto e se livrar do Minotauro, animal que o assola por cinco longos anos até o fim do prazo decadencial. O herói dessa empreitada saiu vitorioso e comemorou com a mulher amada. Do mesmo modo, pode-se entender como uma melhor sintonia entre o contribuinte e Fisco nessa Nova Era Tributária.
Notas
(01) "§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII";
(02) "§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem".
(03) Não será objeto do artigo proposto, mas filiamo-nos a posição adotada por Celso Antonio Bandeira de Melo, em que: "Princípio, é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada". (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.p.912-913)
(04) Art. 23 da Lei nº 12.527/11, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm#art47.
(05) Sem prejuízo, ainda será aplicada a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
(06) Infrações administrativas que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão , conforme os critérios estabelecidos na Lei nº 8.112/90.
(07) Disponível em http://www.fiscosoft.com.br/a/5v5h/lei-da-transparencia-lc-13109-lei-de-acesso-a-informacao-lei-125272011-e-a-constituicao-federal-de-1988-proposta-formacao-e-fundamentacao-juridica-do-indice-de-transparencia-e-cidadania-fi
(08) Honduras em 2006, Nicaragua em 2007, Chile, Guatemala e Uruguai em 2008, El Salvador em 2011 e no Brasil somente em 2012.
(09) http://www.ifai.org.mx/
(10) Disponível em http://www.fiscosoft.com.br/a/5v5h/lei-da-transparencia-lc-13109-lei-de-acesso-a-informacao-lei-125272011-e-a-constituicao-federal-de-1988-proposta-formacao-e-fundamentacao-juridica-do-indice-de-transparencia-e-cidadania-fi
(11) Trecho retirado do artigo "Lei da Transparência (LC 131/09), Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e a Constituição Federal de 1988: Proposta, formação e fundamentação jurídica do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF"), disponível em http://www.fiscosoft.com.br/a/5v5h/lei-da-transparencia-lc-13109-lei-de-acesso-a-informacao-lei-125272011-e-a-constituicao-federal-de-1988-proposta-formacao-e-fundamentacao-juridica-do-indice-de-transparencia-e-cidadania-fi
(12) Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm
(13) A definição de Labirinto trazida pelo dicionário retrata bem o nosso cenário atual: "Labirinto: Lugar com passagens complicadas que dificultam a saída; coisa complicada; confusa;(...).(Silveira Bueno, minidicionário da Língua Portuguesa, Ed. FTD).
(14) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)IV - livre concorrência; (...). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
Jean Haralambos Bassoukou, advogado em São Paulo. Pós-graduando em Direito Tributário pela GVLaw/SP
|
