O STF e a questão do ICMS na base de Cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.
De acordo com a Constituição Federal – Art. 195, I, ‘b’ – a seguridade social será financiada, dentre outros meios, pela contribuição social da empresa incidente sobre a receita ou faturamento.
Para determinar a base de cálculo ou mesmo o fato gerador dos tributos PIS e COFINS é necessário interpretar o conceito de receita e faturamento. Há grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca deste tema, gerando assim diversas ações judiciais com entendimentos divergentes ajuizadas tanto pelos contribuintes quanto pelo Estado, ou seja, sujeitos passivo e ativo da obrigação tributária.
Uma importante ação judicial, há muito no STF (RE 240.785-2/MG), discute, além destes conceitos – que serão importantes para futuras demandas -, a possibilidade de se incluir na base de cálculo de PIS e COFINS - receita ou faturamento – o valor pago a título de ICMS.
A questão gira em torno da inconstitucionalidade do Art. 3º, §2º, I da Lei 9.718/98 que permite a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS apenas na hipótese de substituição tributária.
Uma empresa contribuinte levou tal discussão ao judiciário e em 1998 chegou ao STF, onde se encontra desde então, sendo que nos últimos anos começou a ser votada pelos ministros daquela suprema corte em sentido desfavorável ao Fisco, até que foi paralisada em 2008, quando o Presidente da República requereu Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (nº 18-5) justamente para que o STF declarasse a constitucionalidade do mesmo Art. 3º, §2º, I da Lei 9718/98 debatido no mencionado Recurso Extraordinário.
O RE 240.785-2/MG não teve seu julgamento concluído em função da ADC-MC 18, justamente quando seis ministros firmavam, em seus votos, o entendimento do supremo de forma prejudicial ao Fisco.
Com a ADC-MC 18 foi levantada questão de ordem no STF que entendeu por bem suspender, através de liminar, todas as demandas que versassem sobre o mencionado artigo 3º, portanto, não se pode mais ajuizar ações judiciais que envolvam a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, até que seja julgada a oportuna declaratória de
constitucionalidade.
A suprema corte concedeu, em 2008, liminar com validade por 180 dias que, desde então, vem sendo prorrogada, garantindo a suspensão das ações judiciais que tenham por objeto discutir essa questão do ICMS, e ao que parece, a última prorrogação publicada em Junho de 2010 será a última e o mérito será, enfim, julgado.
Apesar dos seis votos favoráveis aos contribuintes no citado RE/MG, há quem entenda de forma contrária, como é o caso do ministro Menezes Direito que entende ser possível a tal inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS E COFINS.
No RE 212.209/RS o STF decidiu que é possível a técnica de tributação do ICMS chamada de “tributação por dentro”, onde é incluído no cálculo do ICMS a ser pago o próprio valor de ICMS já embutido no preço da mercadoria, por exemplo.
Menezes Direito mencionou, em seu voto na ADC-MC 18, o referido julgado para defender sua tese, que se é possível o ICMS servir de base de cálculo para o próprio ICMS, logo, também deve servir para calcular PIS e COFINS.
Ao finalizar seu voto, o ministro mostrou preocupação com a arrecadação tributária federal, que sofreria grande impacto com as ações de repetição do indébito e compensações tributárias caso a ADC-18 fosse julgada improcedente.
Pediu, ainda, que se fosse esse o desfecho da declaratória (improcedência), se aplicasse o art. 27 da lei 9.868/99 concedendo eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, preservando a validade de todos os créditos tributários já constituídos até o trânsito em julgado da ADC-18.
No entanto, o ministro Marco Aurélio entende que ao incluir o ICMS na base de cálculo das mencionadas contribuições, viola-se o art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal que determina a receita ou faturamento das empresas como base para incidência de PIS e COFINS.
No mesmo voto, o ministro (Marco Aurélio) dá a entender que não teria outra causa o ajuizamento da ADC-18, senão atropelar o julgamento já iniciado pelo STF no RE 240.785-2/MG, que inclusive, continha seis votos contrários ao Fisco. Ressaltou, ainda, que “processo tem capa, não tem conteúdo econômico para convencimento, mas somente o direito posto”, ou seja, não importa que jornais ou a Receita Federal mostrem a diminuição na arrecadação, o que importa é o Direito.
No RE 346.084/PR o STF declarou inconstitucional o §1º do Art. 3º da Lei 9.718/98 no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Tal declaração de inconstitucionalidade serviu para que não fosse interpretado o conceito de faturamento e receita bruta de maneira extensiva, que inclusive, foram considerados sinônimos pelo STF na mesa lide.
O Supremo entendeu, entretanto, pela precedência do controle de constitucionalidade concentrado em relação ao controle difuso, estabelecendo a ordem de julgamentos com prioridade à ADC-MC 18.
Desta feita, as ações que versavam sobre o mesmo assunto estariam suspensas, com exceção daquelas já em trâmite no STF. A ministra Carmen Lúcia determinou o sobrestamento do feito RE 370.967/RS até o julgamento do RE 240.785-2/MG e, acompanhada por outros ministros, ressaltou o princípio da segurança jurídica para manter seu entendimento favorável à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS.
Sobre essa suspensão das ações, o ministro Marco Aurélio – brilhantemente, diga-se de passagem – mostra seu inconformismo:
“Não consigo conceber, em um Estado Democrático de Direito, a paralisação
das ações e, quem sabe, se ocorre mesmo a paralisação das ações, o fechamento
dos protocolos dos órgãos Judiciários aos cidadãos no que sintam espezinhados
em certo direito, nesse direito de não verem incluído no faturamento um tributo,
já que esse tributo não beneficia o contribuinte, mas, sim, o próprio Estado.”
Já o ministro Celso de Mello, na tentativa de indeferir o pedido da medida cautelar na ADC-18, assim como o min. Marco Aurélio, adverte sobre a necessidade de preservação da Constituição da seguinte forma:
“A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela
Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais
contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos
pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributaria
absolutamente inconveniente com os princípios que informam e condicionam, no
âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instancias
governamentais.”
Ainda inconformado com o “atropelamento” cometido pelo Presidente da República quando do ajuizamento oportuno da ADC-MC 18, Celso de Mello exalta:
“Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder
Judiciário investido de competência institucional para neutralizar eventuais
abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da
existência, em nosso sistema jurídico, de um verdadeiro “estatuto do
contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder
impositivo do Estado [...] culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito
passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de
atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do
Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The Power to tax is not the Power to destroy
while this court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder
de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto
existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”,
no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississipi Ex
Rel. Knox (277 U.S. 218).”
Os contribuintes terão que aguardar, até que o STF julgue o mérito da ADC-MC 18, para saber se será ratificada a constitucionalidade do inciso I, do §2º, Art. 3º da Lei 9.718/98 ou se será, tal dispositivo, considerado inconstitucional.
Esse julgamento interferirá diretamente no julgamento do RE 240.785-2/MG onde a empresa autora da ação pede justamente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo da lei 9.718/98.
Os autos da ADC-MC 18 estão conclusos ao Ministro Relator Celso de Mello desde 01/07/2010 para, aparentemente, iniciar o julgamento do mérito da ação, uma vez que prorrogaram pela última vez – por 180 dias - a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida.
Já o RE 240.785-2/MG – iniciado em 1998 - foi encaminhado ao Ministro Cezar Peluso em 01/07/2010, a esperança é a de que, enfim, retomem em breve seu julgamento.
Ao que parece, os contribuintes sairão vencedores deste embate, já que possuem seis votos favoráveis e poderão, seja com repetição de indébito, seja com compensação ou qualquer outro meio, iniciar nova longa jornada para garantir seus direitos.
Agora é aguardar.
Rodrigo César de Andrade Câmara
@rodrigocac
08/07/2010
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