Por Flavia Kilhian Martin
Desde 1º de janeiro de 2013, começou a vigorar a alíquota unificada de 4% definida pela Resolução do Senado Federal nº 13/2012 e normatizada pelo Ajuste SINIEF CONFAZ nº 19/2012. A aplicação dessa nova alíquota foi determinada nas operações com bens e mercadorias importados do exterior, apenas não se aplicando:
a) aos bens e mercadorias importados do exterior que sejam submetidos, após seu desembaraço, a processo de industrialização. Caso sejam submetidos a processo industrial, apenas ficam excetuados da aplicação da alíquota aqueles que resultarem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação inferior a 40% (quarenta por cento);
b) aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, assim definidos na Resolução CAMEX nº 79/2012;
c) aos bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007;
d) nas operações com gás natural importado do exterior.
Sem entrar no mérito de outras questões igualmente relevantes sobre o assunto, pedimos atenção especial para o texto da Resolução nº 13/2012:
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
Conforme se observa da redação da própria Resolução do Senado, não há determinação de que a alíquota de 4% deva ser aplicada apenas nas operações entre contribuintes ou de que se estenda às operações destinadas a consumidor final não contribuinte estabelecido em outro Estado. Porém, essa previsão é totalmente desnecessária, já que a Constituição Federal, ao determinar que o Senado deveria fixar as alíquotas interestaduais, deixou claro que essas alíquotas interestaduais apenas se aplicam às operações destinadas à contribuintes do imposto, pois em relação às operações interestaduais destinadas a não contribuintes não se aplica a alíquota interestadual, mas a alíquota interna.
Vejamos a previsão constitucional quanto à definição das alíquotas:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; (grifo nosso)
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (grifo nosso)
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;" (grifo nosso)
Note-se que conforme o inciso IV do §2º do artigo 155, a Resolução do Senado Federal apenas tem competência para definir as alíquotas interestaduais. Em relação às operações interestaduais destinadas a não contribuintes, a Constituição Federal também foi clara ao determinar a aplicação da alíquota interna do Estado de origem (inciso VII, b, do §2º do artigo 155 da CF/88).
Portanto, para que o contribuinte possa aplicar a alíquota de 4% também nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, seria preciso alteração na legislação interna do Estado de forma a estabelecer, por meio de Lei, alíquota de 4% para as operações internas.
Sem essa alteração, que se ocorrer deve se dar por meio da Assembléia Legislativa de cada Estado e deve abranger também as operações internas, não é possível exigir uma tributação na operação interestadual destinada a não contribuinte diferente da tributação definida para as operações internas.
Em que pese a clareza no texto constitucional sobre o assunto, os Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul inovaram ao determinar de forma expressa em seus Regulamentos do ICMS a extensão da aplicabilidade da alíquota interestadual de 4% também às operações destinadas a não contribuintes, nas quais só é correta a aplicação da alíquota interna.
RICMS/MT:
"Artigo 49.(...)
I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:
(...)
b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, ressalvado o disposto na alínea b do inciso VIII deste artigo; (cf. alínea b do inciso I do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, combinado com a Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
VIII - 4% (quatro por cento): (cf. inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.856/2012 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
b) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior, respeitado o disposto nos §§ 8º a 13 deste artigo; (cf. alínea b do inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.867/2002 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
RICMS/MS:
Art. 41. As alíquotas do ICMS são de (Art. 41 da Lei n. 1.810/97):
(...)
VII - quatro por cento, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro
(...)
§ 4º Nas operações e nas prestações interestaduais que destinem mercadoria ou serviço a consumidores ou a usuários finais não contribuintes do imposto, são aplicáveis as alíquotas incidentes nas operações e nas prestações internas, ressalvadas as operações com bens e mercadorias importados do exterior sujeitas à alíquota prevista no inciso VII do caput."
Outro grande entrave para o cumprimento do que determina a legislação é também observado pelos contribuintes de todos os Estados pois a regra de validação da Nota Fiscal Eletrônica, trazida pela Nota Técnica 005/2012, estabeleceu que apenas será validada, na hipótese de operação interestadual com produtos importados - assim identificados pelo CST - a tributação com alíquota de 4%.
Apesar de ali constarem exceções relativas às operações de retorno/devolução e com gás natural importado, não foi trazida como exceção a essa regra de validação o CFOP 6.108, que identifica que a operação interestadual é destinada a não contribuinte. A partir dessa regra, o contribuinte que tentar aplicar a alíquota interna de seu Estado em uma operação interestadual destinada a não contribuinte terá a validação de sua NF-e rejeitada, sob o código 663: Rejeição: Alíquota do ICMS com valor superior a 4 por cento na operação de saída interestadual com produtos importados.
Acreditamos que anomalias como essas fazem parte de um equívoco que em breve deve ser corrigido, pois o produtor nacional não merece suportar mais esse ônus, dessa vez trazido por incorreta interpretação do texto constitucional.
Fonte: FISCOSoft
http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=279958&o=4
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