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A Lei 13.918, em vigor desde o dia 23 de dezembro do ano passado, traz as alterações mais significativas na legislação do ICMS desde 1989. O problema é que as mudanças não trouxeram apenas boas notícias, muito pelo contrário: para especialistas, a lei apresenta ilegalidades e aperta ainda mais o cerco ao contribuinte. Entre as alterações, “sem dúvida, as que mais chamaram a atenção e causaram o maior movimento de críticas foram as relacionadas às ações de fiscalização que o Estado de São Paulo poderá adotar e que prometem intensificar a Guerra Fiscal entre os Estados, e as relativas Responsabilidades dos Sócios e Administradores”, explica Helcio Honda, advogado sócio da Honda Estevão advogados e consultor jurídico da presidência da Fiesp.

A opinião é endossada por Pedro Lunardelli, sócio-titular da Advocacia Lunardelli mestre e doutor em Direito Tributário. “Não se pode falar que há vantagens para o contribuinte, pois o que temos é uma série de medidas que estabelecem maiores controles por parte do Fisco, além de agravamento de multas”, afirma. Em relação à Guerra Fiscal, Honda explica que o Estado poderá adotar ações de fiscalização, incentivos compensatórios e até atos administrativos para minimizar os efeitos dos benefícios concedidos por outros Estados sem necessitar de Autorização do Confaz (Conselho Nacional de política Fazendária), permitindo que São Paulo tome medidas de retaliação para preservar sua competitividade.

“Assim, entendemos que as maiores vantagens, se assim podemos dizer, fica por conta do próprio Estado de São Paulo, que busca acirrar a fiscalização sobre as empresas paulistas que compram produtos de Estados que concedem incentivos fiscais e tentam aproveitar o crédito integral no ICMS em São Paulo”, diz o consultor jurídico da Fiesp. Ainda neste sentido, o Estado de São Paulo, por meio de cruzamento de dados de declarações dos contribuintes, almeja localizar as omissões de receita, ou seja, a falta de pagamento do imposto estadual. Para tanto, determina que o imposto deverá ser recolhido na entrada da mercadoria em território paulista.

Outro dispositivo de extrema preocupação que deve ser suscitado é o inciso V do artigo 11 da Lei 13.918, que qualificou como ‘inadimplência fraudulenta’ – e que poderá ocasionar a suspensão da inscrição estadual do estabelecimento contribuinte do ICMS – a existência de débito vencido e não pago com a concomitante existência de recursos financeiros suficientes para a quitação deste débito na respectiva pessoa jurídica ou em empresas coligadas, controladas ou nos respectivos sócios. Isso é altamente questionável por trabalhar com a figura de responsabilidade solidária entre pessoas jurídicas em hipótese que não está prevista no Código Tributário Nacional. “Além disto, está pacificado no Judiciário que a existência de débitos não implica necessariamente qualquer fraude ao fisco.

A fraude requer ato doloso e precisa ser provada; não se presume, portanto”, ressalta Lunardelli. Várias multas ainda foram agravadas e passaram a tomar como base o valor da operação, o que significa valores bem maiores que poderão ser exigidos pelo fisco. A nova lei também traz novo critério para a fixação dos juros monetários, que não está necessariamente vinculado à variação da taxa Selic. A partir de agora, os juros são calculados com base no percentual fixo de 0,13% ao dia, ou 3,90% ao mês. “Isto é relevante porque, se a Selic ficar abaixo deste valor, mesmo assim o contribuinte paulista em débito terá que pagar juros mais elevados”, explica Lunardelli.

Contabilidade

Com as alterações, o fisco estadual passa a exigir a escrituração do Livro Razão, das operações ocorridas neste Estado, independente da localização do estabelecimento matriz. A dúvida reside na capacidade do agente fiscal em realizar a sua conferência do Livro Razão, uma ferramenta exclusivamente contábil. Porém, o mais preocupante para a classe é o Artigo 76-A, que determina que “está sujeito ao exercício regular da fiscalização tributária o escritório onde o contribuinte desenvolve atividades de gestão empresarial ou de processamento eletrônico de suas operações ou prestações, ainda que não inscrito”.

Tal determinação disposta pela lei é preocupante, pois o escritório de contabilidade poderia ser considerado uma extensão, já que o termo ‘onde’ conota qualquer estabelecimento, não necessariamente o do contribuinte. Trata-se, assim, de redação normativa perigosa que poderá acarretar aumento de responsabilidade solidária do contabilista, que dentre suas práticas exerce atividades de gestão empresarial e de processamento eletrônico de algumas operações dos seus clientes. Para o presidente do Sescon-SP, José Maria Chapina Alcazar, tal imposição pode até mesmo ser considerada inconstitucional. “Nossa profissão é regida por um Conselho de Ética, trabalhamos com dados de vários clientes, então temos direito ao sigilo da informação, e a lei não pode infringir isso. Vamos defender os nossos direitos fortemente”, declara o líder setorial.

Intimação eletrônica

O artigo 1° da Lei 13.9018/09 instituiu a comunicação eletrônica entre a Secretaria da Fazenda e o sujeito passivo dos tributos ou terceiro a quem o sujeito passivo tenha outorgado poderes para representá-lo. Embora a iniciativa pretenda facilitar a comunicação entre a Secretaria e os contribuintes, já que os dados serão transmitidos pelo portal denominado DEC (Domicílio Eletrônico do Contribuinte), é preciso salientar que os métodos de comunicação tradicionais como a publicação pelo Diário Oficial e intimação via postal não deveriam ser descartados.

Isto porque é de conhecimento de todos que existem muitas falhas e quedas de sistemas em relação ao sistema eletrônico, o que poderá prejudicar o contribuinte, sobretudo em relação aos cumprimentos de prazos administrativos. Além disso, a publicação somente em veículo entre fisco e contribuinte fere o princípio de publicidade em analogia aos trâmites processuais, que são utilizados como paradigmas em questões de recursos administrativos, etc.