A Lei Complementar 204/2023, sancionada pela Presidência da República, passa a regulamentar o ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias de estabelecimentos do mesmo grupo econômico. O texto foi publicado no Diário Oficial da União de hoje (29) com veto a dispositivo que prejudicava a segurança jurídica de tais operações, inobservando a decisão do Supremo Tribunal Federal.
O veto que suprimiu o §5º do art. 12 da LC 87, de 13 de setembro de 1996, incluído pelo art. 1ª do Projeto de Lei Complementar116/2023, foi essencial para evitar o tratamento anômalo do crédito na transferência entre Unidades Federativas de origem para o destino, que passaria a ocorrer de forma aleatória, atingindo o esforço alocativo dos investimentos privados na maior parte do país que passaria a ser ameaçado por uma geografia arbitrária de guerra fiscal, inclusive oportunizando processos elisivos, que ofenderiam o princípio constitucional da livre e equitativa concorrência e o da integridade dos orçamentos públicos.
Ao dispor que, de forma arbitrária, a transferência de mercadoria poderia ser ou não equiparada a uma operação tributada, o trecho vetado dissonava do sistema tributário atual para instaurar situações de risco aos investimentos privado e público. E ainda feria o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS e contrariava a decisão do STF no âmbito da ADC 49.
No julgamento, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que a incidência de ICMS só ocorre mediante circulação jurídica, ou seja, se houver mudança da titularidade do bem e se ocorrer um negócio jurídico com intuito de lucro. Extrapolar esse racional seria uma inovação com reflexos relevantes na relação federativa e no respeitos aos investimentos dos contribuintes.
Soma-se a isso o risco de abrir mão dos avanços obtidos pela LC 160/2017, aprovada pelo Congresso Nacional, e retomar um ambiente federativo e econômico de recriação de guerra fiscal.
Convênio ICMS 178/2023
No mesmo sentido da Lei Complementar publicada hoje, os secretários de Fazenda dos 26 estados e do Distrito Federal aprovaram o Convênio ICMS 178/2023, respeitando o prazo limite concedido pelo Supremo Tribunal para os estados disciplinarem a matéria.
A norma, seguindo o entendimento do STF, determina que a apropriação do crédito no estado de destino respeitará as legislações internas de cada estado e os créditos na origem serão apropriados na sua integridade, desde que observado os benefícios fiscais existentes. Além disso, caso haja saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, será apropriado pelo contribuinte junto ao estado de origem, em observância à legislação interna.
Durante a elaboração do texto, os estados estiveram em constante diálogo com o setor varejista para viabilizar um texto em sintonia com as necessidades apresentadas pelos seus representantes e que possibilitasse prazo suficiente para as adequações dos sistemas.