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Por Rogério Cesar Marques

1 - Introdução

No ano de 2012, duas leis resultantes de conversão de medidas provisórias foram promulgadas alterando o artigo 22 da Lei 9.430/96, o qual dispõe sobre as regras de preços de transferência nas operações de mútuo entre pessoas jurídicas vinculadas. Este artigo, em sua antiga redação, continha dois itens que, além de controversos, geram potenciais distorções econômicas para empresas que efetuavam tais operações e distanciavam-se das orientações da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico ("OCDE") para controle de transfer pricing.

Isto porque, em sua redação original, o artigo 22 da Lei 9.430/96, nas operações de mútuo intercompany, nas quais a mutuaria é domiciliada no Brasil, determinava um limite à dedução dos juros no valor correspondente à taxa libor pelo prazo de 6 meses, acrescidas de 3% anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período de vigência do contrato. Por outro lado, nas operações em que a pessoa jurídica mutuante era domiciliada no Brasil, deveria haver o reconhecimento como receita financeira do valor correspondente à operação calculado nos mesmos moldes. Em ambos os casos, tais regras se aplicavam em relação aos contratos de mútuo não registrados no BACEN.

As duas questões problemáticas do referido dispositivo legal, quais sejam, o spread fixo de 3% e a não aplicação das regras aos contratos registrados no BACEN afastavam a legislação brasileira do princípio do arm's length, norteador das regras de preços de transferência, o qual corresponde ao preço de mercado, ou seja, àquele praticado, em condições análogas, entre empresas independentes, sem qualquer influência ou ingerência de parte relacionada.

Objetivando corrigir tais distorção, a Lei 12.715/12 excluiu a hipótese de não aplicação das regras de controle de preços de transferência nos casos de contratos registrados no BACEN e incluiu o parágrafo 5º no referido dispositivo legal, estabelecendo que o spread de 3% poderia ser alterado por ato do Ministro da Fazenda. A Lei 12.766/12, por sua vez, determinou novas formas de cálculo da taxa de referência que servirá como limite para a dedutibilidade dos juros, criando novas formulas além da taxa libor, podendo ser levadas em consideração as taxas: (i) de mercado dos títulos brasileiros emitidos no mercado externo em dólares dos Estados Unidos da América, na hipótese de operações em dólares com taxa prefixada; (ii) de mercado dos títulos brasileiros emitidos no mercado externo em reais, na hipótese de operações em reais no exterior com taxa prefixada; e III - Libor pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais casos.

O presente trabalho se propõe a tecer breves considerações acerca destas alterações legislativas, bem como analisar se a nova sistemática se faz mais eficiente para possibilitar um controle efetivo das operações de mútuo entre pessoas vinculadas.

2 - Regras gerais de preços de transferência no Brasil e o princípio dO Arm's Length

De acordo com Alberto Xavier (01), os preços de transferência consistem em uma política de preços que vigora nas relações internas de empresas interdependentes que, em razão das relações de vínculo e interdependência entre estas, tendem a praticar preços artificiais distintos daqueles praticados no mercado, de forma a se transferir, indiretamente, lucros de uma empresa para outra. Dessa forma, como meio de se proteger de eventual esvaziamento de receitas fiscais em decorrência desta prática, os Estados tendem a criar, por meio de suas legislações internas, parâmetros por meio dos quais se tente uma aproximação destes preços praticados entre pessoas vinculadas com os efetivamente praticados pelo mercado.

Segundo Heleno Taveira Torres (02), o princípio norteador do processo de controle sobre os preços de transferência deve tomar por base o princípio arm's length, o qual corresponde ao preço de mercado ou preço da livre concorrência, assim entendido como os preços praticados, em condições análogas, entre empresas independentes, devendo, o seu controle fiscal, ser efetivado mediante aplicação de métodos os quais tenham por finalidade indicar um preço médio, que deve servir como parâmetro para as relações intercompany e, havendo a constatação de divergência constatada divergência, haverá a necessidade de se retificar os preços quando da apuração das obrigações fiscais das empresas envolvidas.

Assim, entendendo-se o dinheiro como uma mercadoria e a taxa de juros como a remuneração pelo seu uso, quando da celebração de um contrato de mútuo, natural a conclusão de que esta relação jurídica deve se sujeitar à sistemática dos preços de transferência, de forma a se observar o princípio do arm's length para a delimitação do preço parâmetro, no caso, a taxa de juros a ser cobrada na operação.

Pela análise da legislação anteriormente vigente, era possível verificar que as regras brasileiras sobre preços de transferência em operações financeiras se afastavam do princípio do arm's length, na medida em que estabeleciam um teto fixo para a dedutibilidade dos juros pagos à mutuante no exterior e determinavam um valor mínimo a ser reconhecido como receita quando forem percebidos os juros pagos por mutuaria no exterior, em ambos os casos, somente aplicável para os contratos não registrados no BACEN, não levando, necessariamente, em consideração condições de mercado.

2.1 - Princípio do Arm's Length

A prática de preços de transferência configura-se como a política de preços artificiais distintos daqueles praticados pelo mercado, utilizadas por pessoas vinculadas em suas relações internas, como forma de transferência indireta de lucros a uma jurisdição fiscal mais benéfica. Neste sentido, Heleno Taveira Torres (03) afirma que ocorre tal prática quando há transações entre pessoas relacionadas ou submetidas a um único poder decisório, envolvendo cessão de bens e financiamentos, utilização de bens imateriais ou prestação de serviços, cujos preços praticados divergem daqueles vigentes no mercado, sob o regime da livre concorrência, com o intuito de, indiretamente: (i) gerar transferência de bases de cálculo de países de maior tributação para outros de menor incidência; (ii) compensar bases de cálculo negativas com positivas; (iii) reduzir a base de cálculo dos impostos indiretos; e/ou (iv) diferir o pagamento dos tributos.

Para se analisar a prática de preços de transferência por pessoas vinculadas, bem como seus efeitos fiscais e métodos para tentar neutralizar a transferência indireta de lucros pelas pessoas vinculadas, deve-se proceder à um estudo do princípio do arm's length, o qual se configura como um conceito de suma importância para a análise ora proposta. Tanto este fato se faz verdade que a OCDE traz a conceituação e comentários acerca deste princípio, tanto nas suas Diretrizes sobre Preços de Transferência (04), quanto em sua Convenção Modelo (05).

Pela análise das Diretrizes sobre Preços de Transferência da OCDE, verifica-se que, ao se conceituar o princípio do arm's length, faz-se uma a remissão ao artigo 9º da Convenção Modelo da OCDE, que dispõe sobre a tributação de empresas vinculadas, estabelecendo que, em situações nas quais se configure uma operação entre pessoas jurídicas relacionadas cujas condições das transações divirjam daquelas estabelecidas entre empresas independentes, deverão ser ajustados em conformidade com o preço parâmetro, em observância ao princípio do arm's length (06).

Analisando este artigo, em seus Comentários à Convenção Modelo, a OCDE afirma que o artigo 9º autoriza as autoridades fiscais de um Estado Contratante a, utilizando-se do princípio do arm's length como meio de se apurar as reais condições de mercado, reescrever as escriturações fiscais de uma determinada empresa que tenha operações com pessoas vinculadas, para fins de se apurar seu lucro efetivamente auferido em um dado exercício fiscal, desconsiderando-se eventuais transferências de lucros a outro Estado (07).

No que tange ao conceito do princípio ora em análise, cumpre destacar as lições de Paulo Ayres Barreto (08) e Ricardo Lobo Torres (09), os quais afirmam que a expressão arm's length pode ser traduzida como um princípio que diz respeito à orientação de que os preços firmados em negociações entre pessoas vinculadas devem ser os de concorrência ou de mercado, sem a interferência de uma das partes sobre os valores envolvidos. No mesmo sentido, Luís Eduardo Shoueri (10) afirma que este princípio foi o método escolhido pela OCDE para ajustar os parâmetros de preço utilizados nas transações intragrupos em condições de preços praticados mercado, uma vez que, enquanto empresas independentes celebram negócios geralmente em condições de mercado, os parâmetros dos negócios celebrados entre pessoas jurídicas não sofrem igual pressão externa do mercado, por mais que as partes possam tentar reproduzi-las, abrindo-se, de tal sorte, a possibilidade de um favorecimento muitas vezes motivado com objetivo de garantir uma injusta economia tributária.

2.2 - Normas sobre Preços de Transferência no Brasil

No Brasil, o controle fiscal sobre os preços de transferência, para fins da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, surgiu com a edição da Lei 9.430/96 a qual, nos seus artigos 18 a 24, disciplinou quais as situações sujeitas a este controle e quais métodos devem ser utilizados pelos contribuintes a fim de se ajustar os preços praticados em operações intercompany com aqueles vigentes no mercado.

Para se analisar o teor das regras brasileiras sobre preços de transferência, deve ser levado em consideração, em primeiro lugar, o fato de que, conforme entendimento da OCDE, em relatório publicado no ano de 1979, a figura do preço de transferência é neutro, não devendo ser confundido como questões de evasão, elisão ou elusão (11) fiscal internacional, ou de transferência ilícita de lucros, mesmo sendo um meio conveniente para a concretização destas hipóteses. Por esta razão, a orientação da OCDE é a de que as legislações internas dos países tragam ao contribuinte a possibilidade de ajustar os preços praticados em operações com pessoas vinculadas, sempre em estrita observância ao princípio do arm's length.

No Brasil, mesmo antes do advento da Lei 9.430/96, o princípio do arm's length já podia ser encontrado no sistema jurídica tributário. Com relação ao ICMS, segundo o artigo 17 da Lei Complementar 87/96, o princípio do arm's length se faz presente quando há a expressa determinação de que o valor do frete cobrado por uma determinada pessoa jurídica, em operações que envolvam estabelecimentos do mesmo titular ou com o qual se mantêm relação de interdependência, que exceder os níveis normais de mercado, tendo como parâmetro o valor praticado por outros estabelecimentos independentes em situações análogas, terá a parcela excedente adicionada ao preço da mercadoria. No que tange ao IPI, verifica-se que o princípio do arm's length também se faz presente nos termos do art. 123, inciso I, alínea "a" do Decreto 2.637/98, que determina que o valor tributável de um determinado produto não pode ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando este produto for destinado a outro estabelecimento de firma com o qual o contribuinte mantenha relações de interdependência. Na sistemática do IRPJ e da CSLL já podia ser verificada a observância do princípio do arm's length quanto ao regime da DDL, nos termos dos artigos 464 e seguintes do Decreto 3.000/99 (Regulamento do IR).

De acordo com Alberto Xavier (12), ao analisar o princípio em tela na sistemática da DDL, o elemento que representava a diferença entre o valor pactuado e o valor de mercado não era dedutível, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, na pessoa jurídica que efetuava o pagamento. Porém, o lucro distribuído de modo disfarçado não era tributado como rendimento da pessoa ligada, em virtude da isenção dos lucros e dividendos para residentes no exterior, nos termos da redação dada pela Lei 9.249/95. Todavia, como a sistemática da DDL não era adequada para a disciplina dos preços de transferência nas relações internacionais entre pessoas vinculadas, o legislador lançou mão de tratar a problemática do transfer pricing de forma independente, fato que ocorreu por meio da edição da Lei 9.430/96.

3 - Regras da ocde sobre operações de mútuo entre pessoas vinculadas

Os juros nos contratos de mútuo se caracterizam como remuneração pela utilização do capital do mutuante e, dessa forma, em operações financeiras entre pessoas vinculadas, deverá haver o controle para fins de se evitar a transferência indireta de lucros. Este controle deverá ser feito por meio da observância do princípio do arm's length, conforme orientação da OCDE sobre o tema, tanto nas suas Diretrizes sobre Preços de Transferência (13), quanto em sua Convenção Modelo (14).

No parágrafo 6º, do artigo 11, de sua Convenção Modelo (15), a OCDE estabelece o tratamento que deve ser aplicado aos juros remuneratórios decorrentes de contratos estabelecidos entre pessoas vinculadas, estabelecendo que o montante dos juros pagos que excederem o valor de mercado, qual seja, o pactuado entre credor e devedor ficará sujeito à tributação nos termos da lei de cada Estado Contratante, nos termos das demais disposições contidas no tratado.

Segundo Heleno Taveira Torres (16), este artigo prevê a aplicação do princípio do arm's length para o controle fiscal dos preços de transferência sempre que houver o pagamento de juros nas situações em que haja controle ou qualquer outra forma de conexão entre as partes, o total dos juros pagos exceda o total que seria pactuado se não existissem tais relações privilegiadas, ficando a parte excedente sujeita ao regime ordinário de tributação, conforme as respectivas legislações dos Estados contratantes, sendo que, de acordo com a Convenção Modelo da OCDE, apenas serão considerados juros, para efeitos das convenções firmadas de acordo com o modelo, as remunerações estipuladas até o limite que seria acordado sob valoração das taxas normais de mercado, considerando-se as operações análogas entre partes independentes.

O que se verifica, a partir da análise do parágrafo 6º, do artigo 11 da Convenção Modelo da OCDE, é que este texto abre caminho para o controle dos preços de transferência por meio do princípio do arm's length, não havendo porém nenhuma referência ao parâmetro para a cobrança destes juros, nem de métodos de apuração da taxa de referência. Tal objetivo se faz evidente a partir dos Comentários da OCDE a este artigo, no qual se afirma que o objetivo deste parágrafo é possibilitar o controle, por meio da aplicação do princípio dos juros arm's length de operações nas quais, em razão de uma relação especial, normalmente vínculo, entre o pagador e o credor, há o pagamento de taxa de juros discrepantes das praticadas pelo mercado (17).

Para Luis Eduardo Shoueri (18), os Comentários da OCDE fazem expressa referência ao princípio arm's length na aplicação do artigo 11 da Convenção Modelo, para se verificar as taxas de juros praticadas pelo mercado, sendo que, também dispõe que tal artigo não afeta unicamente o beneficiário do rendimento, mas também a fonte pagadora dos juros excessivos que, se a lei do Estado da fonte permitir, poderão ser indedutíveis quando da apuração do imposto incidente sobre a renda.

Conceitualmente, a taxa de juros arm's length deve ser definida como a taxa de juros cobrada na época do surgimento do débito, em transações entre não partes relacionadas, em circunstâncias similares àquelas da operação em análise. Neste sentido, Paulo Ayres Barreto (19) afirma que a taxa de juros arm's length deve ser apurada com base nas condições de mercado vigentes à época da contratação do empréstimo, tendo em consideração os aspectos específicos que envolvem a operação, tais como: o seu valor e prazo de vencimento, riscos e garantias existentes, etc., não havendo, na Convenção Modelo, nenhuma referencia a parâmetros fixos para a cobrança de juros nos contratos firmados entre partes ligadas.

Dessa forma, a aplicação do princípio do arm's length em operações financeiras efetuadas entre partes relacionadas exigiria que, segundo Luis Eduardo Shoueri (20), a taxa de juros fosse determinada em cada caso, de acordo com as variáveis vigentes no mercado financeiro para empréstimos em condições semelhantes, no qual seriam levadas em consideração: (i) a espécie do mútuo; as moedas envolvidas; (ii) riscos cambiais do mutuante e do mutuário; (iii) o título de crédito envolvido na operação; e, (iv) a situação creditícia do mutuário.

Por fim, ainda nas palavras de Luis Eduardo Shoueri (21), cumpre destacar que a OCDE faz o alerta de que, muita embora a taxa cobrada pelo Banco Central de um determinado país, ou qualquer outra taxa referencial de juros, possa servir como ponto de partida para se determinar a taxa de juros parâmetro para fins de controle fiscal da prática de preços de transferência, não se recomenda uma regra mecânica baseada em qualquer destes referenciais, na medida em que não estariam em observância ao princípio do arm's length, não refletindo as reais condições de mercado.

4 - Alterações na legislação brasileira sobre controle fiscal do mútuo entre pessoas vinculadas no Brasil

As regras brasileiras sobre o controle de preços de transferência nas operações de mútuo entre partes vinculadas, nos termos do artigo 22 da Lei 9430/96, antes da nova redação dada pelas Leis 12.715/12 e 12.766/12, se fazia inadequada por uma série de fatores.

Isto porque a antiga redação do artigo 22 da Lei 9.430/96 estabeleceu, em seu artigo 22, parâmetros para o seu controle, estabelecendo uma diferença no tratamento dos juros acordados em contratos registrados e em contratos não registrados no BACEN. Por tais métodos, nas situações em que a mutuaria é domiciliada no Brasil, restringir a possibilidade de se deduzir os juros pagos ou creditados até o valor correspondente à taxa libor, para depósitos em dólares nos Estados Unidos da América pelo prazo de 6 meses, acrescidas de 3% anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período da operação. Por outro lado, nas operações em que a pessoa jurídica mutuante é domiciliada no Brasil, deverá haver o reconhecimento como receita financeira do valor correspondente à operação calculado nos mesmos moldes.

O que se verifica pela análise das regras de controle de transferência contidas no artigo 22 da Lei 9.430/96 é que as regras brasileiras a sobre preços de transferência em operações financeiras não seguiam o princípio do arm's length, na medida em que estabelecem um teto fixo para a dedutibilidade dos juros pagos ao mutuante no exterior e determina um valor mínimo a ser reconhecido como receita no recebimento de juros de mutuaria no exterior, além de estipularem um spread fixo para que, tanto o teto da dedutibilidade, quanto o valor mínimo a ser reconhecido, sejam calculados.

Primeiramente, um dos pontos que gerava questionamento era no que tange à aplicação destas regras tão somente aos contratos não registrados no BACEN, e qual a obrigação cambiária que se enquadraria no permissivo constante na legislação em vigor.

Segundo Alberto Xavier (22), o racional existente por trás do fato de o regime de preços de transferência nas operações financeiras apenas se aplicarem aos pagamentos decorrentes de contratos não registrados no BACEN, de modo que, no que se refere aos registrados, prevalecem os valores constantes no registro, é o fato de que o legislador entendeu que tais operações já teriam sido submetidas ao controle prévio das autoridades monetárias e cambiais, quando de seu registro no BACEN, devendo ser de sua competência avaliar a normalidade das remunerações pactuadas, não havendo a necessidade de um controle posterior por parte das autoridades fiscais.

Porém, a grande questão que surge é a que exatamente o legislador se referiu quando fez a menção ao registro dos contratos de mútuo no BACEN pare fins de não aplicação das regras de preços de transferência nas operações de mútuo intercompany?

Respondendo a esta indagação, a doutrina afirma que, segundo as normas previstas pela autoridade bancária, o preenchimento do RDE, seja na modalidade do ROF, seja na modalidade do IED, RDE ou, ainda, a declaração de bens no exterior, seriam suficientes para tal exoneração na situação de mutuária brasileira e, nas hipóteses de mutuante situada no país, a declaração de bens e direitos ao BACEN seria suficiente para tal afastamento. Contudo, aceitando-se tal argumentação, haveria o esvaziamento desta regra, na medida em que não há forma de recebimento ou remessa de capitais senão com o preenchimento destas obrigações acessórias.

De tal sorte, em se entendendo que o RDE ou a declaração de bens no exterior não suprem aos requisitos impostos pelo artigo 22 da Lei 9.430/96 para a não aplicação das regras de preços de transferência, conclui-se de que a legislação brasileira criou um requisito inexistente, o que, invariavelmente, remeteria todas as operações de mútuo entre pessoas vinculadas à observância das regras de preços de transferência.

Ou seja, face ao silêncio legal, nas esferas tributária e cambial, existia uma grave situação de insegurança jurídica. Isto porque, se fosse aplicada uma interpretação extensiva dos institutos cambiais hoje existentes, haveria um esvaziamento normativo das regras de preços de transferência nas operações de mútuo entre pessoas vinculadas, devido ao fato de, legalmente, não ser possível o recebimento ou remessa de dinheiro do exterior senão via BACEN, ao passo que, analisar-se restritivamente estes mesmos institutos, esta exceção deixaria de existir, sujeitando todas as operações ao referido controle. Muito correto, portanto, a extinção desta esdrúxula condição anteriormente prevista.

Todavia, não obstante a questão anteriormente exposta, as antigas regras acerca de preços de transferência fazia surgir outro problema, qual seja, a distorção a qual a aplicação das margens fixas para ajustes do juro parâmetro podem causar. Isto porque, conforme bem destacado por Arthur Ridolfo (23), levando-se em consideração o fato que a taxa libor nada mais é do que uma taxa de juros referencial variável no mercado internacional, e que, pela legislação anterior, uma pessoa jurídica poderia captar recursos com um adicional de até 3% sobre esta taxa, criava-se uma das principais problemas da antiga sistemática, que é um acréscimo significativo quando as taxas estiverem em declínio, sendo que, quanto menor for a taxa libor de 6 meses, maior será o impacto do adicional de 3%, causando uma significativa distorção para as empresas, visto que poderia gerar um desmedido ônus tributário em suas operações financeiras.

Ademais, ainda de acordo com Ridolfo (24), um simples acréscimo de 3% a título de spread fixo não levará em conta os fatores que devem afetar as taxas de juros, tais como: (i) prêmio pelo risco de inadimplência, que depende de classificação de rating; (ii) prêmio pela liquidez; (iii) prêmio pelo risco de prazo de vencimento; e, (iv) fatores internacionais, como balança comercial, taxas de juros em outros países e risco próprio do país tomados dos recursos.

Verifica-se que o principal motivo da distorção das regras antigas brasileiras de preços de transferência sobre as operações financeiras intercompany, que a afasta dos padrões internacionais e, consequentemente, do princípio do arm's length, é da necessidade de se adicionar 3% a título de spread. Neste sentido, cumpre destacar o posicionamento de Heleno Taveira Torres (25) que, analisando o artigo 22 da Lei 9.430, observa que o fato de tal artigo inserir um patamar de valor mínimo de spread, não é suficiente para se acusar o Fisco de não respeitar o critério da comparabilidade, na medida em que a taxa libor reflete juros internacionais, o que respeitaria o critério da comparabilidade, existindo a faculdade de por qualquer meio de prova legítimo, solicitar a alteração da referida taxa. Com a devida vênia ao ilustre tributarista, este seu entendimento não parece ser este mais adequado na medida em que não existe base legal para suportar este método alternativo ou a produção de prova em contrário. Dessa forma, o entendimento que nos parece correto é o de que as antigas regras brasileiras de transfer pricing nas operações de mútuo intercompany não observavam o princípio do arm's length.

Este é o posicionamento de Luis Eduardo Shoueri (26), que afirma que a comparação das regras de transfer pricing adotadas até as alterações legislavas promovidas no ano passado pelo Brasil com os parâmetro internacionais revela que, nessa matéria, havia um afastamento do princípio do arm's length, na medida em que não se baseia em dados do mercado, como no direito comparado e, muito embora parta da taxa libor, que, em princípio, refletem os juros internacionais, a exigência da somatória de um spread fixo de 3% implica a falta de compromisso do legislador com os dados do mercado, já que a taxa de spread é algo que se mede em função do risco do empréstimo, avaliando-se por meio das condições de mercado.

No mesmo sentido, pode-se citar o entendimento de Paulo Ayres Barreto (27), segundo o qual as regras brasileiras de controle das operações de mútuo entre pessoas vinculadas se trata de uma presunção legal, sendo que não há previsão na legislação para a utilização de método alternativo, ou produção de provas em contrário a fim de se demonstrar o afastamento das margens prefixadas com as taxas adotadas pelo mercado.

Ainda neste mesmo sentido, cumpre destacar o posicionamento de Alberto Xavier (28), segundo o qual, nesta matéria, a lei não se socorreu do instituto do arbitramento legal, tendo adotado uma ficção legal, segundo a qual os juros relevantes só podem ser os pré-determinados na forma da lei, sem oferecer ao contribuinte a oportunidade de demonstrar que juros eventualmente superiores ou inferiores podem ser objetivos em face das circunstâncias específicas do caso concreto.

Não resta dúvida, de tal sorte, que a antiga legislação brasileira de preços de transferência sobre as operações de mútuo entre operações financeiras se faz inadequada, estabelecendo margens fixas, em desobservância ao princípio do arm's length e se afastando dos padrões da OCDE, adotados internacionalmente para o controle dos preços de transferência em operações desta natureza. As regras brasileiras para controle fiscal de tais operações deveriam buscar, não uma margem fixa, mas sim o valor de mercado para fins de apuração dos juros, os quais seriam aqueles estabelecidos por instituições financeiras para empresas independentes, segundo o princípio do arm's length. Aparentemente foi esta a intenção do legislador ao alterar a redação do art. 22 da Lei 9.430/96 com a edição das Leis 12.715/12 e 12.766/12.

Por meio da nova sistemática, alterou-se a forma por meio da qual deve ser calculada a taxa de referência que servirá como limite para a dedutibilidade dos juros, sendo criadas novas formulas para o cálculo além da taxa libor, podendo ser calculado levando-se em consideração a taxa: (i) de mercado dos títulos brasileiros emitidos no mercado externo em dólares dos Estados Unidos da América, na hipótese de operações em dólares com taxa prefixada; (ii) de mercado dos títulos brasileiros emitidos no mercado externo em reais, na hipótese de operações em reais no exterior com taxa prefixada; e (iii) Libor pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais casos.

Contudo, não obstante o inegável acerto destas alterações legislativas, que modernizaram a redação do art. 22 da Lei 9.430/96, não podemos, infelizmente, partilhar da opinião de que houve uma aproximação das regras brasileiras a cerca de preços de transferência ao princípio do arm's length.

Arthur Ridolfo (29), destaca que normas de preços de transferência dispõem que os valores dos bens, serviços ou direitos serão ajustados visando minimizar os efeitos provocados sobre os preços a serem comparados e, como a legislação brasileira de preços de transferência contempla estes ajustes nos casos de bens, serviços e direitos, nada mais lógicos que no cálculo dos juros sejam considerados os fatores que influenciam estas taxas, tais como as seguintes variáveis: (i) prêmio pelo risco de inadimplência, que depende de classificação de rating; (ii) prêmio pela liquidez; (iii) prêmio pelo risco de prazo de vencimento; e, (iv) fatores internacionais, como balança comercial, taxas de juros em outros países e risco próprio do país tomados dos recursos.

Assim, por meio da utilização dos parâmetros supracitados, como meio de se chegar ao valor da taxa de juros que seria cobrada em operações envolvendo pessoas jurídicas independentes, Ridolfo (30) afirma que seriam estabelecidos dois tipos de juros que sirvam de parâmetros: (i) mínimos que um banco ou empresa devem receber nas suas aplicações vinculadas no exterior; e, (ii) máximos que um banco ou empresa devem pagar nos empréstimos com entidades vinculadas no exterior.

Por meio da utilização destes variáveis, seria possível flexibilizar as margens fixar para se chegar à taxa de juros parâmetro, a qual estaria mais próxima das taxas de mercado e, consequentemente, em observância ao arm's length.

5 - Conclusão

A conclusão que se pode chegar, pela análise realizada no decorrer do presente trabalho, é que, levando-se em consideração as diretrizes de direito tributário internacional e das orientações da OCDE sobre preços de transferência, as antigas regras brasileiras de controle fiscal de operações de mútuo entre pessoas vinculadas, por estabelecerem uma margem fixa de spread de 3%, desvinculadas da realidade e padrões de mercado, para se alcançar a taxa de juros que deve ser utilizada como parâmetro e, por trazerem o registro do contrato no BACEN como exceção à esta regra que, na prática, é inexistente, termina por não possibilitar o controle de práticas evasivas fiscais por parte das empresas, prejudicando a sua competitividade no cenário internacional.

Neste sentido, as alterações trazidas pelas Leis 12.715/12 e 12.766/12, ao extinguirem a esdruxula exceção a regra referente ao registro no BACEN, bem como ampliar os padrões de referência e extinção do spread fixo para cálculo da taxa de juros parâmetro configuram-se como um grande avanço para a legislação de preços de transferência brasileiras. Porém, ainda assim não foram suficientes para alinhar os padrões brasileiros às orientações da OCDE e ao princípio do princípio do arm's length.

Em nosso entender, indo de acordo com a corrente doutrinária majoritária pátria, a determinação da taxa de juros parâmetro devem levar ainda mais em consideração as condições de mercado, levando em consideração variáveis como: prêmio pelo risco de inadimplência, que depende de classificação de rating; prêmio pela liquidez; prêmio pelo risco de prazo de vencimento; e, fatores internacionais, como balança comercial, taxas de juros em outros países e risco próprio do país tomados dos recursos.

Tal problemática só seria solucionada de forma eficaz se a legislação brasileira, seguindo as diretrizes da OCDE, adotasse métodos de controle que não se limitassem à margens fixas, mas que observasse o princípio do arm's length, conforme já adotado por muitos países, tais como Alemanha, Itália, França e Estados Unidos.

Notas

(01) XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 6ª Edição. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 362.

(02) TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional: Planejamento e Operações Transnacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 164/165.

(03) TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional: Planejamento e Operações Transnacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 161 e 162.

(04) OCDE. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Paris: OCDE, 2010.

(05) OCDE. Model Tax Convention on Income and on Capital - Condensed Version. Paris: OCDE, 2008.

(06) Em sua redação original em inglês:

Article 9 - Associated Enterprises
Where
a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or
b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State, and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.

(07) OCDE. Model Tax Convention on Income and on Capital - Condensed Version Paris: OCDE, 2008, p. 146.

(08) BARRETO, Paulo Ayres. Imposto Sobre a Renda e Preços de Transferência. São Paulo: Editora Dialética, 2001, p. 102.

(09) TORRES, Ricardo Lobo. O Princípio do Arm's Length, os Preços de Trnaferência e a Teoria da Interpretação do Direito Tributário in Revista Dialética de Direito Tributário nº 48. São Paulo: Editora Dialética, 1999, p. 122.

(10) SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora Dialética, 2006, pp. 22 e 27.

(11) O conceito de elusão fiscal, conforme as lições de Heleno Taveira Tôrres, abarcariam as ações em que o contribuinte, por meio da organização planejada de atos lícitos desprovidos de "causa" (simulados ou em fraude a lei), tenta evitar a subsunção de ato ou negócio jurídico ao conceito normativo do fato típico e o respectivo consequente tributário, dissimulando a ocorrência do fato gerador. A elusão fiscal diferencia-se da evasão e da elisão fiscal pelo fato de que se trata da utilização de negócios jurídicos atípicos ou indiretos desprovidos de causa ou organizados como simulação ou fraude a lei, com a finalidade de evitar a incidência de norma tributária impositiva, enquadrando-se, em consequência do ato em questão, em uma situação tributária mais favorável ou obtendo alguma vantagem fiscal indevida. (TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e Direito Privado: Autonomia Privada, Simulação, Elusão Tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; pp. 189 e 190).

(12) XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 367.

(13) OCDE. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Paris: OCDE, 2010.

(14) OCDE. Model Tax Convention on Income and on Capital - Condensed Version. Paris: OCDE, 2008.

(15) Na redação original em inglês: Where, by reason of a special relationship between the payer and the beneficial owner or between both of them and some other person, the amount of the interest, having regard to the debt-claim for which it is paid, exceeds the amount which would have been agreed upon by the payer and the beneficial owner in the absence of such relationship, the provisions of this Article shall apply only to the last-mentioned amount. In such case, the excess part of the payments shall remain taxable according to the laws of each Contracting State, due regard being had to the other provisions of this Convention.

(16) TORRES, Heleno Taveira. Op. cit., p. 253.

(17) OCDE. Model Tax Convention on Income and on Capital - Condensed Version. Op. cit., pp. 179 e 180.

(18) SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 209.

(19) BARRETO, Paulo Ayres. Op. cit., p. 107.

(20) SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 210.

(21) SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 211.

(22) XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 385.

(23) RIDOLFO, Arthur. Op. cit. p. 217.

(24) RIDOLFO, Arthur. Op. cit. p. 218.

(25) TORRES, Heleno Taveira. Op. cit., p. 255.

(26) SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 215.

(27) BARRETO, Paulo Ayres. Op. cit., p. 119.

(28) XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 389.

(29) RIDOLFO, Arthur. Op. cit. p. 218.

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