Blog

Por: Leandro Gambetta

A Substituição Tributária para frente no âmbito do ICMS, apesar das discussões de constitucionalidade desde sua criação, surgiu pela necessidade do Fisco em ter um instrumento de fiscalização e arrecadação mais eficiente, assegurando o cumprimento das obrigações fiscais pelos contribuintes. O falecido Ministro Aliomar Baleeiro disse “A comodidade administrativa levou o Direito Fiscal a socorrer-se de vários expedientes para este fim, e, dentre eles, a transferência de responsabilidade pela dívida tributária do contribuinte para os ombros de terceiro”. Apesar de todo o tempo já decorrido, desde o início de sua utilização, ainda causa enormes transtornos aos contribuintes, no que tange principalmente, ao ressarcimento do imposto pela não ocorrência do fato gerador.

Além das duvidas quanto o que é caracterizado por “não ocorrência do fato gerador”, também causam inúmeros transtornos as formas instituídas pelos fiscos estaduais para viabilizar estes ressarcimentos. A Emenda Constitucional n.º 3/1993 acrescentou o § 7º ao artigo 150 da Constituição Federal, possibilitando aos Estados instituírem a Substituição Tributária, desde que fosse possível a restituição imediata e preferencial, caso o fato gerador presumido não se realizar. Porém, de fato, não é o que ocorre na prática.

Dentre as diversas formas de ressarcimento do ICMS-ST, posso concluir que uma delas é a mais aterrorizante e complicada de ser cumprida por qualquer empresa, em especial às empresas de comércio varejista, cuja gama de produtos a serem controlados é imensa. Estou falando da Portaria CAT n.º 17/1999 do Estado de São Paulo. Em 1999, o Estado de São Paulo disciplinou a sistemática do ressarcimento do ICMS, que hoje estão dispostas no artigo 269 do Regulamento do ICMS e através da citada Portaria, estabeleceu os controles necessários ao contribuinte, para comprovação dos valores a serem ressarcidos. O método permanente possibilita que o contribuinte efetue o ressarcimento do imposto mensalmente. Contudo, a maioria dos contribuintes de São Paulo, opta por solicitar Regime Especial para que o valor à ser ressarcido seja compensado com o valor do ICMS-ST à pagar pela aquisição da mercadoria.

Para os contribuintes que comercializam produtos que não seja possível a identificação como veículos, por exemplo, que possui uma numeração própria, deverá ser apresentada a movimentação quantitativa das entradas e saídas e saldos das mercadorias e estas serão valorizadas pelo valo da base de cálculo do da retenção do Substituto.

Em um primeiro olhar, a sistemática parece ser simples, porém, quando colocada na prática, torna-se um monstro de sete cabeças, até mesmo para os fiscais responsáveis pelas averiguações dos ressarcimentos. E, na maioria das vezes, as empresas não se atentam a pequenos detalhes, que podem comprometer o seu ressarcimento, trazendo a tona diversos problemas de gestão tributária, como estoques negativos, falta de informações nos seus registros fiscais, cálculos indevidos do ICMS-ST por erro no seu cadastro de produtos, escrituração de documentos fiscais em momentos diversos da entrada da mercadoria no estabelecimento, dentre outros.

Vejam, estamos falando de uma obrigação fiscal criada há dezesseis anos e ainda gera dúvidas terríveis e enormes problemas. Para aquelas empresas, cujo montante de mercadorias comercializada, sujeitas a esta sistemática é elevada, o próprio tamanho da obrigação já é um problema, pois existem casos que, se ainda fossem obrigadas à impressão do Livro Modelo III (o demonstrativo da movimentação destas mercadorias), o contribuinte necessitaria de um caminhão para carregar tamanha quantidade de papel, pois seriam impressas centenas de milhares de páginas. Ainda, o sistema utilizado para a confecção desta obrigação tem que suportar uma enorme quantidade de dados.

Um ponto que deve ser muito bem observado, é a formação da base de cálculo do ressarcimento sobre o produto no primeiro dia do controle do ICMS-ST a ser ressarcido. Na teoria, este valor deveria ser constituído pelo contribuinte substituído no momento que o referido produto entre na sistemática da substituição tributária, quando sobre os produtos constantes em seu estoque deve ser calculado o ICMS-ST à recolher e encerra-se, daí em diante a tributação do ICMS. Por este motivo, empresas que não solicitaram o ressarcimento do ICMS-ST no início desta sistemática e que perderam os valores acumulados pelo tempo de prescrição, quando solicitam pela primeira vez o ressarcimento, devem comprovar como chegaram à base de cálculo média de retenção dos produtos constantes em estoque. Caso não seja comprovado o valor médio, a fiscalização pode entender que a base de cálculo está sendo inflada para um maior ressarcimento do que o devido, acarretando na glosa do crédito. Um outro ponto que parece ser óbvio para a maioria dos profissionais da área, mas que muitas vezes é tratado com desdém pelas empresas é o saldo inicial e o saldo final dos estoques, que é comumente analisado pelos fiscais. O saldo final de um mês, deve, obrigatoriamente, ser o saldo inicial do mês seguinte, porém, por problemas em seus controles de estoque, as empresas algumas empresas optam por fazer ajustes neste saldo para que o estoque não fique negativo durante o mês. Ainda, existem outros pontos que podem comprometer a qualidade da informação prestada ao fisco. As empresas substituídas tributariamente devem mencionar a base de cálculo do ICMS-ST na sua nota fiscal nas informações complementares, para que o contribuinte adquirente guarde este valor para seu controle de ICMS-ST no caso de ressarcimento do imposto, porém, a maioria das empresas, em especial os distribuidores, não costumam aportar esta informação para que não abram o seu custo ao seu cliente. Desta forma, aquele que solicita o ressarcimento do ICMS-ST acaba realizando um cálculo de chagada para se obter a base de cálculo do imposto, o que pode acarretar em questionamentos pelo fisco e também a glosa do crédito.

Vale lembrar que atualmente o Fisco conta com uma série de ferramentas que facilitam a averiguação dos dados de quaisquer obrigações acessórias, através do cruzamento de dados, portanto não é nada difícil que os fiscais se utilizem destas informações para chegarem na apuração do imposto a ressarcir e também de possíveis incoerência nas informações, tornando quaisquer ajustes muito arriscados. Por isso, é importante que todas as obrigações fiscais sejam apresentadas de forma coerente umas com as outras. E, em breve, com o advento do Bloco K do SPED Fiscal, esse controle ficará mais amarrado ainda.

Por todas estas dificuldades e muitas outras, que poderia discorrer durante muitos outros parágrafos, as empresas têm que avaliar todas, e quaisquer formas de minimizar os impactos da tributação em sua operação. É importante que além do investimento em tecnologia para atender estas obrigações e os controles necessários, também seja traçada estratégia entre as áreas tributárias e de supply chain, remanejando suas operações e se necessário estudar a possibilidade de abertura de centros de distribuição em Estados onde haja a possibilidade de tornar-se substituto tributário apenas para as operações internas. Assim, o acúmulo do crédito do ICMS-ST não ocorreria nas operações interestaduais. Os gestores destas áreas devem estar atentos às possibilidades e analisar cuidadosamente as operações para que esta mudança seja viável. Existem Estados, onde há uma pré-disposição para o desenvolvimento de novos negócios e que a Legislação oferece esta condição para alguns contribuintes, sem muitos problemas. Porém, é necessário, também, avaliar onde estão localizados os seus fornecedores, pois se os fornecedores também estiverem localizados nestes Estados, a tendência é que o problema somente mude de endereço e até mesmo podendo ser agravado, uma vez que muitos Estados ainda dificultem o ressarcimento do ICMS-ST.

Outro quesito importante também a ser observado é o local predominante onde seus fornecedores estão instalados, pois ao tomar como estratégia a abertura de novos centros de distribuição, se os seus fornecedores estiverem localizados principalmente no Estado onde este novo estabelecimento for aberto, sua empresa tenderá a acumular créditos de ICMS, uma vez que as entradas se darão à alíquota interna do imposto, ao passo que as transferências se darão à alíquota interestadual. Portanto, inevitavelmente, uma parte do imposto irá se acumular.

Sendo assim, um forte planejamento tributário se faz necessário, analisando todos estes aspectos comerciais e logísticos. E, para aquele que faz Planejamento Tributário, deixo a seguinte dica: Seja pessimista e sempre olhe primeiro as possibilidades que impedem ou dificultem qualquer operação, pois é através da dificuldade que se chega ao que é fiscalmente e tributariamente viável, e desta forma os riscos serão minimizados.