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Foi publicada hoje (05/01) a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a LC nº 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A publicação da LC nº 190/2022, decorrente da aprovação do PLP nº 32/2021, vem na esteira do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da ADI nº 5469, quando o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é inconstitucional a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sem a edição de lei complementar.

Na ocasião, o STF postergou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio nº 93/2015 para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, ressalvadas as ações judiciais em curso até 24/02/2021.

Para viabilizar a cobrança do ICMS/DIFAL, caberia ao Congresso Nacional, nos 10 (dez) meses seguintes, até o início de 2022, deliberar e aprovar a nova regulamentação sobre a matéria, suprindo a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo. Após articulação dos Estados, o PLP nº 32/2021 foi aprovado e encaminhado, no dia 20/12/2021, para a sanção presidencial. Contrariando a expectativa, a sanção do projeto e publicação da aguardada lei complementar ocorreu apenas nesse ano de 2022, o que traz questionamentos quanto ao momento em que estará autorizada a cobrança pelos Estados do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A LC nº 190/2022 trouxe a previsão de que sua vigência se inicia data de sua publicação, produzindo efeitos após decorridos noventa dias da publicação. Portanto, não há dúvida de que não seria possível aos Estados exigir o imposto antes de transcorrido o período de vacatio legis (art. 150, inciso III, alínea "c" da CF).

Já em relação à anterioridade anual, prevista no art. 150, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal, entendemos que há fortes argumentos para sustentar judicialmente que a cobrança do DIFAL nesse caso somente seria possível a partir de 2023, considerando que a lei complementar, pressuposto de validade das legislações estaduais, somente entrou em vigor em 2022. Veja-se que a própria alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, que trata da anterioridade nonagesimal, faz referência também à alínea “b”, relativa à anterioridade anual.

Outro ponto a se destacar em relação à LC nº 190/2022 é a eficácia das legislações estaduais que adotaram, a partir de 2015, a denominada base dupla do ICMS/DIFAL nas operações e prestações realizadas com consumidor final contribuinte do imposto.

A lei complementar publicada na presente data incluiu o inciso IX e o § 6º ao art. 13 da LC nº 87/96, estabelecendo que o imposto devido nas hipóteses dos incisos XIII e XV do art. 12 deverá ser calculado considerando o valor da operação ou prestação no respectivo Estado. Dessa forma, essas operações teriam duas bases de cálculo distintas. Para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interestadual; e para o cálculo do DIFAL, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interna do Estado de destino.

O cálculo por dentro do ICMS/DIFAL já é adotada nos Estados da BA, MG, MS, PA, PI, PR, RS, SC, TO, SE, AL, GO, PE, PB e SP (a partir de 2022). Tanto nesses casos, quanto para aqueles Estados que vierem a adotar essa sistemática, existem sólidos argumentos para defender judicialmente a aplicação da anterioridade anual, além da nonagesimal.

Nas duas situações, a estratégia operacional e processual deverá ser discutida caso a caso, considerando as peculiaridades do ICMS, tributo indireto que comporta repasse, e as complexidades das operações tributadas.

Fonte: Rolim, Viotti, Goulart Cardoso Advogados 

LEI COMPLEMENTAR Nº 190, 4 DE JANEIRO DE 2022

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar: 

Art. 1º  A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 4º ..........................................................................................................

• 1º................................................................................................................
• 2ºÉ ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.” (NR)

“Art. 11. ..................................................................................................

................................................................................................................

II - ...........................................................................................................

................................................................................................................

1. c)(revogada);

................................................................................................................

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

1. a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto;
2. b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

................................................................................................................

• 7ºNa hipótese da alínea “b” do inciso V docaput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.
• 8ºNa hipótese de serviço de transporte interestadual de passageiros cujo tomador não seja contribuinte do imposto:

I - o passageiro será considerado o consumidor final do serviço, e o fato gerador considerar-se-á ocorrido no Estado referido nas alíneas “a” ou “b” do inciso II do caput deste artigo, conforme o caso, não se aplicando o disposto no inciso V do caput e no § 7º deste artigo; e

II - o destinatário do serviço considerar-se-á localizado no Estado da ocorrência do fato gerador, e a prestação ficará sujeita à tributação pela sua alíquota interna.” (NR)

“Art. 12. .................................................................................................

................................................................................................................

XIV - do início da prestação de serviço de transporte interestadual, nas prestações não vinculadas a operação ou prestação subsequente, cujo tomador não seja contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido no Estado de destino;

XV - da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado;

XVI - da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado.

................................................................................................................” (NR)

“Art. 13. ..................................................................................................

................................................................................................................

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:

1. a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;
2. b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

• 1ºIntegra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X docaput deste artigo:

................................................................................................................

• 3ºNo caso da alínea “b” do inciso IX e do inciso X docaput deste artigo, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual.

................................................................................................................

• 6ºUtilizar-se-á, para os efeitos do inciso IX docaput deste artigo:

I - a alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de origem;

II - a alíquota prevista para a operação ou prestação interna, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de destino.

• 7ºUtilizar-se-á, para os efeitos do inciso X docaput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação.” (NR)

“Art. 20-A. Nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem.”

“Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.

• 1º O portal de que trata ocaputdeste artigo deverá conter, inclusive:

I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante;

II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação;

III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e

IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada.

• 2º O portal referido nocaputdeste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação.
• 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal.
• 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V docaputdo art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo.
• 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea “b” do inciso V docaputdo art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.”

Art. 2º Fica revogada a alínea “c” do inciso II do caput do art. 11 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Brasília, 4 de janeiro de 2022; 201º da Independência e 134º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO
Marcelo Pacheco dos Guaranys

Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.1.2022

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp190.htm