Por FLÁVIA MAIA

O ICMS esteve no centro de importantes disputas travadas no Supremo Tribunal Federal (STF) no primeiro semestre de 2021. Os conflitos com os contribuintes, algumas derrotas na Corte, os julgamentos ainda indefinidos e a deterioração das principais bases tributárias estão levando os secretários de fazenda e governadores a correrem contra o tempo na elaboração de propostas de aperfeiçoamento do tributo no Congresso Nacional.

As alterações poderão vir por leis complementares e propostas de emenda à Constituição em elaboração ou já em tramitação. A ideia é que os estados modernizem o tributo para garantir a arrecadação e evitar futuros litígios.

Em um primeiro momento, o foco dos secretários de fazenda está em dois PLPs: o 32/2021 e o 33/2021, ambos propostos pelo senador Cid Gomes (PDT-CE). No PLP 32, a ideia é regulamentar, via lei complementar, o diferencial de alíquota (difal) de ICMS em operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, como por exemplo, em vendas realizadas por comércio eletrônico.

Os estados têm pressa na aprovação porque precisam manter a receita do difal, garantida até dezembro de 2021. Isso porque, em fevereiro, por seis votos a cinco, os ministros do STF consideraram inconstitucionais cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentavam o difal. Para os ministros, o difal pode ser cobrado, conforme dispõe a Emenda Constitucional 87/2015, porém, a regulamentação deveria ser feita por lei complementar, e não por convênio. A decisão ocorreu no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 e do Recurso Extraordinário 128019.

Na ocasião, os ministros modularam a decisão para que ela valha apenas a partir de janeiro de 2022, de modo que os estados não sofressem perdas em 2021. As unidades da federação alegam que a inconstitucionalidade das normas que regulamentam o diferencial de alíquota de ICMS causa perdas de receitas de R$ 9,838 bilhões anuais aos estados.

Embora não haja um entendimento consolidado entre os secretários de fazenda sobre a necessidade de noventena para a instituição do difal, os estados preferem que a proposta seja aprovada até setembro ou outubro de 2021 para não haver dúvidas quanto à manutenção da receita em 2022. Pelo texto do PL, o diferencial de alíquotas caberá ao estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação.

Outro PLP de grande interesse dos estados é o 33/2021, também proposto pelo senador Cid Gomes (PDT-CE). Neste caso, a alteração se dá no Estatuto da Micro e Pequena Empresa, prevendo às companhias do Simples o difal.

“Os estados podem aperfeiçoar o que ficou vulnerável na legislação do ICMS diante da natural evolução da percepção jurídica desses institutos em todos esses anos. O próprio Judiciário em muitos casos indicou: ‘aqui só poderia proceder se a legislação dissesse mais isso’, então vamos aperfeiçoar o que a decisão entendeu pela insuficiência”, explica André Horta, diretor institucional do Comitê Nacional de Secretários da Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do DF (Comsefaz).

Transferência de mercadorias

Os estados também pretendem propor uma emenda constitucional para que fique expressa a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Em abril deste ano, o Supremo entendeu, na ADC 49, pela não incidência do tributo sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos. Ainda há embargos a serem julgados sobre a questão.

Outra ideia de emenda constitucional por parte dos estados envolve a cobrança em relação à energia elétrica e serviços de comunicação. A ideia é propor alterações no artigo 150 da Constituição para estabelecer os seguintes critérios: a capacidade contributiva, o volume consumido, a destinação do bem e a observância do princípio da responsabilidade fiscal.

A ideia é já se adiantar ao julgamento do recurso extraordinário 714.139, no STF, que discute se a possibilidade de legislação estadual aumentar alíquota de ICMS para telecomunicações e energia elétrica fere os princípios constitucionais da seletividade e da isonomia tributária. O julgamento está suspenso pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. De acordo com cálculos feitos pelos estados, a “eventual definição de alíquota do ICMS pelo Poder Judiciário provocaria aos Estados um impacto de 26,661 bilhões de reais por ano, colapsando as contas públicas estaduais”.

Outro motivo para que os estados se mobilizem para alterar a legislação envolvendo o ICMS e a energia elétrica é o julgamento, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sistemática de recursos repetitivos, sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. O caso tem repercussão em centenas de processos em todo o país e pode provocar um impacto negativo da ordem de R$ 27 bilhões para os estados.

No caso paradigma, EREsp 1.163.020/RS, a empresa Random S.A. Implementos e Participações recorreu ao STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconheceu que “a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário”.

“Muitas decisões [no Judiciário] comprometeram a base tributária nos estados. Então, o que os estados vão fazer? Vão aumentar a alíquota de ICMS geral? Vão sair tributando outras áreas?” questiona Horta, diretor institucional Comsefaz.

“Ou [os estados] vão abandonar a população, fechar escola, hospital, proporcional à receita que perdeu? Os estados não podem fazer isso. Os serviços públicos não estão com a qualidade que eles gostariam de proporcionar e não dá para pensar também em reduzir. A agenda é de melhorar cada vez mais a qualidade dos serviços públicos e torná-los mais universais”, complementa.

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