Por Tatiana Martinez
Recentemente, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu a um contribuinte medida liminar suspendendo a exigibilidade de crédito tributário relacionado à guerra fiscal do ICMS. Nesse processo, o Estado de Minas Gerais procurava impedir a apropriação de créditos do ICMS em operações interestaduais beneficiadas, na origem, com crédito presumido do imposto concedido à revelia do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A ministra Ellen Gracie, sabiamente, fez constar antigos dizeres do ministro Sepúlveda Pertence ao mencionar que "inconstitucionalidades não se compensam".
Essa decisão veio nos lembrar de outras inconstitucionalidades que vem sendo reiteradamente cometidas pelos Estados da federação, com o objetivo de combater os benefícios fiscais concedidos sem prévia autorização do Confaz. Diversos Estados, à semelhança de Minas Gerais, costumam exigir do contribuinte estabelecido em seu território, que tenha recebido mercadoria beneficiada em sua origem sem autorização do Confaz, o estorno dos créditos apropriados, acrescido de juros e penalidades. Outros concedem aos contribuintes benefícios mais atrativos, para não saírem perdendo na guerra fiscal.
Em dezembro de 2009, porém, o Estado de São Paulo inovou. Foi publicada a Lei nº 13.918, acrescentando à Lei nº 6.374, de 1989, o artigo 60-A, o qual estabelece que "nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o Poder Executivo poderá exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo".
É inconstitucional a lei paulista que exige o ICMS na barreira fiscal
Veja-se que, por meio da publicação dessa lei, que fere de morte o princípio federativo e demonstra total desrespeito à repartição das competências tributárias trazida pela Constituição Federal, pretende o Estado de São Paulo exigir, na barreira, o ICMS que deixou de ser recolhido a outro Estado em virtude de benefício fiscal concedido à revelia do Confaz.
É verdade que uma das consequências trazidas pela Lei Complementar nº 24, de 1975, para o caso de benefícios fiscais serem concedidos irregularmente é a exigibilidade do imposto que deixou de ser recolhido em virtude do malsinado benefício. No entanto, é evidente que o valor do ICMS que deixou de ser pago somente poderia ser exigido pelo Estado para o qual o tributo era devido inicialmente.
Esta é uma questão simples relacionada à competência tributária (capacidade, outorgada pela Constituição a um determinado ente federado, de instituir tributos) e à capacidade tributária ativa (capacidade para cobrar os tributos instituídos por meio de lei, figurando o ente federado como titular do direito subjetivo de exigir o crédito tributário), tendo em vista que, obviamente, o sujeito ativo do ICMS apenas poderá ser o Estado que tem a competência para instituir e cobrar este imposto nos limites do seu respectivo território.
Tanto é assim, que a mesma Lei Complementar nº 24, de 1975, até mesmo estabeleceu que seria ineficaz a lei ou ato que concedesse remissão do débito correspondente ao incentivo concedido. Ora, apenas o Estado que concedeu irregularmente o benefício fiscal é que teria interesse em, mantendo a sua palavra, remir os débitos decorrentes do malsinado incentivo.
Dessa forma, não se pode admitir que um Estado venha a exigir o ICMS que seria devido a outro Estado, por total e absoluta falta de capacidade ativa para fazê-lo. É patente que, com essa conduta, o Estado de São Paulo acaba por tentar fazer justamente o que foi condenado pela ministra Ellen Gracie na sua recente decisão: coibir uma inconstitucionalidade - a concessão de benefícios fiscais sem anuência do Confaz - por meio de outra inconstitucionalidade: a exigência de imposto que não lhe compete.
Além disso, lembre-se, como também lembrou a ministra, que para questionar benefícios fiscais irregularmente concedidos os Estados possuem um meio jurídico constitucional: a ação direta de inconstitucionalidade (Adin), sendo certo que a declaração de inconstitucionalidade proferida nessa ação tem efeitos retroativos e enseja a cobrança do crédito tributário que deixou de ser recolhido em decorrência do benefício fiscal declarado inconstitucional.
Ora, considerando que qualquer ente competente proponha uma Adin e que seja a inconstitucionalidade declarada, todo o montante que deixou de ser recolhido a título de ICMS em virtude do benefício fiscal irregularmente concedido deveria ser pago ao Estado que instituiu irregularmente o benefício fiscal. Assim, a nova regra paulista acarretaria uma dupla cobrança do imposto devido sobre a mesma operação.
Desta forma, é evidente a inconstitucionalidade da lei paulista que pretende exigir, na barreira, o ICMS que deixou de ser recolhido a outro Estado em virtude de benefício fiscal concedido à revelia do Confaz.
Tatiana Martines é advogada do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice e especialista em direito tributário pela PUC-SP
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